Vergrijpboete van tafel bij weten of hadden moeten weten van btw-fraude in het buitenland

Het Hof van Justitie EU verplicht de inspecteur van de Belastingdienst om ondernemers die wisten of hadden moeten weten van btw-fraude in de handelsketen hun btw-rechten, zoals het nultarief voor intracommunautaire leveringen, te weigeren, ook indien daarvoor geen expliciete wettelijke grondslag bestaat. Het ontbreken van die expliciete wettelijke grondslag voor de weigering van het nultarief kan volgens de Hoge Raad wel aan het opleggen van een vergrijpboete in de weg staan. 

Naheffing en/of aansprakelijkheid 

Het Hof van Justitie EU geeft de belastingdiensten in de EU veel ruimte om ondernemers die wisten of hadden moeten weten van btw-fraude in de handelsketen hun btw-rechten, zoals het nultarief voor intracommunautaire leveringen of het recht op aftrek van voorbelasting, te weigeren en/of hen aansprakelijk te stellen voor de btw-schulden van de frauderende handelspartner. Hierdoor kan een ondernemer die onvoldoende acht heeft geslagen op btw-fraudesignalen bij zijn handelspartners tegen een forse btw-claim aanlopen. Hoewel het EHRM duidelijk heeft gemaakt dat de weigering van btw-rechten geen straf is in de zin van het EVRM zal een ondernemer die vanwege het ‘hadden moeten weten van btw-fraude’ geconfronteerd wordt met een weigering van zijn btw-aftrek en/of het nultarief die btw-druk wel als zodanig ervaren. 

Vergrijpboete 

Wanneer een naheffingsaanslag wordt opgelegd wegens het weten of hadden moeten weten van btw-fraude wordt aan de ondernemer in de meeste gevallen ook een forse vergrijpboete opgelegd over het nageheven btw-bedrag. Die vergrijpboete is de ‘echte’ straf. Op grond van de wet mag de inspecteur van de Belastingdienst aan de ondernemer een vergrijpboete opleggen van maximaal 100% van het nageheven btw-bedrag ‘wanneer het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald’.  Wanneer sprake is van intracommunautaire leveringen die in Nederland belast zijn met 0% btw, dan moet op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU het nultarief geweigerd worden wanneer de ondernemer die de goederen heeft geleverd wist of had moeten weten van de btw-fraude van zijn afnemer(s). Die verplichte weigering van het nultarief bij het weten of hadden moeten weten van btw-fraude geldt ook indien hiervoor geen expliciete grondslag in de nationale wet bestaat.   

Geen vergrijp op grond van de wet 

In de hiervoor weergegeven situatie rijst de vraag of sprake is van het beboetbare vergrijp dat het aan opzet of grove schuld van de leverancier te wijten is dat de btw die op aangifte moet worden voldaan niet (tijdig) is betaald. Enerzijds zou betoogd kunnen worden dat de leverancier die goederen intracommunautair heef geleverd en wist of had moeten weten van btw-fraude door zijn afnemer(s) op grond van de rechtspraak ten onrechte het nultarief heeft toegepast waardoor hij de verschuldigde btw niet (tijdig) op aangifte heeft voldaan. Anderzijds kan betoogd worden dat op grond van de wet recht bestaat op het nultarief waardoor op grond van de wet geen sprake is btw die op aangifte moet worden voldaan. Dat de inspecteur op grond van de rechtspraak de plicht heeft om het nultarief (achteraf) te weigeren doet hieraan niet af. De Hoge Raad oordeelde in 2024 conform eerstgenoemde opvatting, maar enkele maanden geleden is hij op dit oordeel teruggekomen. Naar het oordeel van de Hoge Raad vereist het legaliteitsbeginsel dat een vergrijpboete slechts kan worden opgelegd wanneer de btw op grond van de wet eerder verschuldigd is geworden en volgens de wet op aangifte moest worden voldaan. Bij het louter (achteraf) ontnemen van het recht op een nultarief door de inspecteur wegens het weten of hadden moeten weten van btw-fraude door de afnemer(s) is daarvan volgens de Hoge Raad geen sprake. De vergrijpboete voor het opzettelijk of grofschuldig niet (tijdig) betalen van de verschuldigde btw veegt de Hoge Raad daarom van tafel. 

Praktijkbelang 

Voor ondernemers die goederen met toepassing van het nultarief intracommunautair geleverd hebben aan afnemers (in andere EU-lidstaten) en die wisten of hadden moeten weten van btw-fraude in de keten betekent deze beslissing van de Hoge Raad dat wanneer aan alle wettelijke voorwaarden voor het nultarief is voldaan wel 9% of 21% Nederlandse btw nageheven kan worden, maar geen vergrijpboete van maximaal 100% opgelegd mag worden wegens het opzettelijk of grofschuldig niet (tijdig) betalen van de verschuldigde btw. Naar onze mening kan verdedigd worden dat die vergrijpboetemogelijkheid evenmin bestaat in de situatie dat de btw-aftrek van een ondernemer (achteraf) wordt geweigerd vanwege het weten of hadden moeten weten van btw-fraude door zijn leverancier of afnemer, hoewel aan de wettelijke voorwaarden voor btw-aftrek is voldaan. Voor ondernemers die in Nederland geconfronteerd zijn of worden met naheffingsaanslagen met vergrijpboeten wegens wetenschap van btw-fraude in de keten verdient het daarom aanbeveling om - naast de eventuele inhoudelijke verweren tegen de naheffing van btw - na te gaan of met dit arrest in de hand de vergrijpboete van tafel kan.  

Vanzelfsprekend zijn onze btw-specialisten u of uw cliënt bij die beoordeling graag van dienst. Neem hiervoor contact op met ons telefoonnummer 078 - 622 54 52 of het e-mailadres info@btwinstituut.nl.