Tussen Don Bosco en KPC Herning

In het Don Bosco-arrest heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat de verkoop van een oud gebouw in combinatie met de verplichting van de verkoper om dit gebouw volledig te (laten) slopen – een koop-/aannemingsovereenkomst dus – kwalificeert als één onsplitsbare prestatie: de levering van een onbebouwd terrein. Indien de sloop door of voor rekening van de verkoper plaatsvindt met het oog op nieuwbouw, dan is volgens het Woningstichting Maasdriel-arrest van het Hof van Justitie sprake van de levering van een bouwterrein. De levering van een bouwterrein is van rechtswege belast met 21% btw, terwijl de verkrijging krachtens deze levering in beginsel vrijgesteld is van overdrachtsbelasting. De ‘Don Bosco-vlieger’ gaat niet op wanneer de sloop van het geleverde oude gebouw door of voor rekening van de koper plaatsvindt, zo blijkt uit het KPC Herning-arrest van het Hof van Justitie. In dat geval is er ‘gewoon’ sprake van de in beginsel btw-vrijgestelde levering van een oud (gedeelte van een) gebouw, waarvan de verkrijging in beginsel belast is met 8% of 2% overdrachtsbelasting.

Koper sloopt in opdracht van verkoper

Maar wat is het object van levering indien de verkoper zich jegens de koper verplicht om het oude gebouw volledig te (laten) slopen, maar de verkoper die werkzaamheden op grond van een aannemingsovereenkomst uitbesteed aan de koper? In de literatuur is betoogd dat in die situatie sprake is van een ‘Don Bosco-situatie’. Die opvatting wordt door de Belastingdienst naar mijn mening terecht niet onderschreven. In het artikel ‘De verkoper als papieren sloper’ in BtwBrief 2020/18 heb ik betoogd dat en waarom in deze situatie slechts op papier sprake is van een sloop door of voor rekening van de verkoper en dat in wezen sprake is van een sloop door of voor rekening van de koper. Kort gezegd meen ik dat een beoordeling op het niveau van de gehele rechtsbetrekking tussen de verkoper en de koper (lees: de koop-/aannemingsovereenkomst én de aannemingsovereenkomst voor de uitbestede sloopwerkzaamheden) betekent dat sprake is van het wegnemen van het aannemingselement (de sloopwerkzaamheden) uit de koop-/aannemingsovereenkomst. Omdat hierover verschillend wordt gedacht, is het voor de praktijk wenselijk dat de rechter duidelijkheid verschaft. Aan Rechtbank Noord-Holland is de eer te beurt gevallen om zich als eerste rechterlijke instantie uit te laten over het object van levering in deze situatie.

Rechtbank Noord-Holland

Volgens Rechtbank Noord-Holland is geen sprake van een ‘Don Bosco-situatie’ indien de verkoper zich jegens de koper weliswaar verplicht heeft tot volledige sloop, maar de opdracht tot sloop, inclusief de gehele zeggenschap en verantwoordelijk, heeft doorgelegd aan de koper én de sloopkosten blijkens de koopovereenkomst verdisconteerd zijn in de verkoopprijs. In dat geval kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat sprake van sloop die voor rekening en risico van de verkoper plaatsvindt. Dit betekent volgens de rechtbank dat geen sprake is van een samengestelde prestatie, maar van (enkel) de btw-vrijgestelde levering van een oud gebouw. Verschaft dit oordeel de gewenste duidelijkheid voor de vastgoedpraktijk? Naar mijn mening niet. Het is op basis van deze uitspraak niet duidelijk of de rechtbank hetzelfde zou hebben geoordeeld indien in de koop-/aannemingsovereenkomst tussen de verkoper en de koper niet uitdrukkelijk was opgenomen dat ‘de opdracht tot sloop, inclusief de gehele zeggenschap en verantwoordelijkheid, is doorgelegd aan de koper’ en/of in koop-/aannemingsovereenkomst niet was opgenomen dat de sloopkosten verdisconteerd zijn in de koopprijs. Niettemin is deze uitspraak voor de vastgoedpraktijk wel een waarschuwing dat voor een ‘Don Bosco-situatie’ meer nodig is dan een papieren sloopverplichting voor de verkoper. De verkoper moet niet alleen op papier maar ook in werkelijkheid een sloopverplichting jegens de koper hebben.

Geschreven door: Matthijs van der Wulp