Overdracht verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar aan belegger: BTW-vrije overgang algemeenheid van goederen?

De Hoge Raad heeft in 2008 geoordeeld dat de overdracht van vastgoed in verhuurde staat voor de btw een zogenoemde ‘overgang van een algemeenheid van goederen’ kan zijn. Van een algemeenheid van goederen is sprake indien een bedrijf of een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken overgaat waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Het gevolg van een overgang van een algemeenheid van goederen is dat de afnemer de economische activiteit voortzet. Is bij de levering van verhuurd vastgoed sprake van een overgang van een algemeenheid van goederen, dan vindt er op grond van de wet voor de btw geen levering van het vastgoed plaats en treedt de koper in de btw-rechten en (herzienings)verplichtingen met betrekking tot dit vastgoed. De btw-faciliteit voor de (geruisloze) overgang van een algemeenheid van goederen wordt daarom ook wel de ‘niet-leveringsregel’ genoemd.

Het oordeel van de Hoge Raad in 2008 zag op een overdracht van verhuurd vastgoed door een belegger aan een belegger. Maar geldt dit oordeel ook indien een projectontwikkelaar vastgoed in verhuurde staat overdraagt aan een belegger? In 2018 heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de levering van een kantoorcomplex dat door een projectontwikkelaar was ontwikkeld om te verkopen en door de projectontwikkelaar twee weken is verhuurd voordat het in verhuurde staat werd overgedragen aan een belegger (om een hogere verkoopprijs te verkrijgen), geen overgang van een algemeenheid van goederen is (en dus een met 21% btw belaste levering). Naar het oordeel van het hof was sprake van een levering van een goed zonder meer dat behoort tot de voorraad van de projectontwikkelaar. In deze uitspraak houdt het hof niettemin de mogelijkheid open dat de levering van een verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar een overgang van een algemeenheid van goederen is indien dit vastgoed door de projectontwikkelaar aan de voorraad is onttrokken om het zelf duurzaam te gaan exploiteren. De Hoge Raad heeft die uitspraak van het hof in 2020 zonder nadere motivering in stand gelaten.

Echter, recent heeft Hof Arnhem-Leeuwarden in een tweetal zaken geoordeeld dat de overdracht van een verhuurd appartementencomplex respectievelijk een verhuurd zorgcomplex door een projectontwikkelaar aan een belegger wél aan te merken is als de overgang van een algemeenheid van goederen (en dus geen met 21% btw belaste levering). Naar het oordeel van het hof volstaat het dat met het verhuurde vastgoed een autonome economische activiteit (lees: de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen) voor de btw kan worden uitgeoefend. Het hof maakt helaas niet duidelijk hoe die uitspraak zich verhoudt tot de eerdergenoemde, andersluidende uitspraak van hetzelfde hof uit 2018. Dat laatstgenoemde uitspraak door de Hoge Raad in 2020 in stand gelaten is, maakt dit des te opmerkelijker. Een nadere motivering op dit punt had naar mijn mening dan ook voor de hand gelegen. Het lijdt geen twijfel dat de Staatssecretaris van Financiën tegen deze uitspraken van Hof Arnhem-Leeuwarden cassatieberoep zal aantekenen om die onduidelijkheid (en de voor de schatkist onwenselijke btw-derving) weg te nemen.

Voor projectontwikkelaars die vastgoed, zoals woningen en zorgvastgoed, in verhuurde staat overdragen aan niet-aftrekgerechtigde beleggers zijn deze uitspraken interessant, omdat de btw-druk op grond van de recente uitspraken van Hof Arnhem-Leeuwarden bij een prijs vrij op naam beperkt blijft tot de niet-aftrekbare btw op de kosten van de projectontwikkelaar (in plaats van 21% btw uit de hogere verkoopprijs v.o.n.). Voor juichen is het echter nog te vroeg. Ik betwijfel of deze uitspraken stand zullen houden bij de Hoge Raad. In mijn proefschrift “Vastgoedtransacties in de Europese btw” (2021) heb ik betoogd dat de economische activiteit van de projectontwikkelaar een activiteit is als producent van vastgoed (en dus niet als exploitant van vastgoed) en dat in deze situatie geen sprake is van een overgang van de (meeromvattende) projectontwikkelingsactiviteit die door de belegger wordt voortgezet. Naar mijn mening is in beide hofzaken – waarbij van meet af aan sprake is van een ontwikkeling van vastgoed voor de verkoop in verhuurde staat – geen sprake van een verkoop van een bedrijfsmiddel, maar van voorraad. Ook op grond van de strekking van de btw ligt het naar mijn mening in de rede om de door de projectontwikkelaar toegevoegde waarde in de btw-heffing te betrekken. Hierdoor wordt namelijk voorkomen dat eindverbruik deels onbelast blijft. Of de Hoge Raad op dezelfde lijn zit zal moeten blijken. Tot die tijd verdient het voor projectontwikkelaars aanbeveling om ter behoud van rechten tijdig bezwaar te maken in afwachting van de uitkomst van deze procedures. Vanzelfsprekend ben ik of één van mijn collega’s graag bereid om u of uw cliënten hierin met raad en daad bij te staan.

Geschreven door: Matthijs van der Wulp