Hoge Raad schept duidelijkheid over ‘in-wezen-nieuwcriterium’

Onduidelijk over invulling ‘in-wezen-nieuwbouwcriterium’

In de praktijk blijkt dit ‘in-wezen-nieuwbouwcriterium’ tot veel onduidelijkheid te leiden. Met name is onduidelijk aan de hand van welke (deel)criteria bepaald moet worden of sprake is van in wezen nieuwbouw. Is hiervoor beslissend wat in constructief opzicht is geschied of is sprake van een open norm waarbij ook gewicht moet worden toegekend aan de uiterlijke wijzigingen van het (gedeelte van het) gebouw, de wijziging in de aanwendingsmogelijkheden van het gebouw (de functiewijziging) en de hoogte van de transformatiekosten? In de literatuur wordt hierover verschillend gedacht, terwijl ook feitenrechters uiteenlopend oordelen. Ook de Belastingdienst is terughoudend om een vooraf een standpunt in te nemen waardoor projectontwikkelaars vooraf niet de gewenste duidelijkheid krijgen over de btw- en overdrachtsbelastingconsequenties van de vastgoedtransformatie. Voor projectontwikkelaars is dat onwenselijk, omdat zij vooraf graag duidelijkheid willen hebben over de fiscale consequenties. In de ‘Wollenstoffenfabriek-zaak’ die bij de Hoge Raad aanhangig is, heeft de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad het advies gegeven dat het criterium ‘in wezen nieuwbouw’ niet nader geconcretiseerd kan en hoeft te worden en dat het een open norm moet blijven. Voor de vastgoedpraktijk is dat een teleurstellend advies. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft dit onderkend en begin dit jaar aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over de invulling van het ‘in-wezen-nieuwbouwcriterium’ – en met name over het gewicht van de deelnormen – wijzigingen in de bouwkundige constructie, uiterlijke wijzigingen, functiewijziging en de hoogte van de kosten – meer duidelijkheid te krijgen.

Hoge Raad

De Hoge Raad heeft die prejudiciële vragen vandaag beantwoord. In een duidelijk arrest oordeelt de Hoge Raad dat voor de vraag of sprake is van in wezen nieuwbouw alleen de wijzigingen in de bouwkundige constructie, daaronder begrepen vervanging (van een deel) van de bestaande bouwkundige constructie, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is dat daardoor een nieuw gebouw is ontstaan. Of zulke wijzigingen zodanig ingrijpend zijn dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan moet op basis van de omstandigheden van het geval beoordeeld worden. Deze uitleg van de Hoge Raad betekent dat niet zo snel sprake is van in wezen nieuwbouw. Andere factoren, zoals de functiewijziging, de bouwkundige identiteit/uiterlijke herkenbaarheid, de grootte van de gedane investeringen en de door de verbouwing gerealiseerde meerwaarde kunnen evenals andere factoren aanwijzingen zijn voor de constatering dat een verbouwing in bouwkundig zo ingrijpend is geweest dat sprake is van in wezen nieuwbouw, maar deze factoren zijn niet noodzakelijk en op zichzelf of tezamen genomen ook niet doorslaggevend. Met dit arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij de zogenoemde ‘constructieve benadering’ volgt. Een beslissing die ik onderschrijf. In mijn proefschrift “Vastgoedtransacties in de Europese btw” (2021) heb ik reeds verdedigd dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad – zij het impliciet – is af te leiden dat voor in wezen nieuwbouw beslissend is hetgeen in constructief opzicht is geschiedt. 

Wil u meer weten?

Hebt u vragen over de betekenis van dit arrest voor uw (voorgenomen of lopende) vastgoed(transformatie)projecten of die van uw cliënt? Wij helpen u graag met de optimalisering van de btw- en overdrachtsbelastingconsequenties van vastgoedtransformaties, de afstemming van deze fiscale consequenties met de Belastingdienst of een bezwaar- of beroepsprocedure over deze fiscale consequenties. U kunt hiervoor contact opnemen met Machiel van Driel of Joanne Ligthart-de Bruin op 078 – 622 54 52 of machiel@btwinstituut.nl of joanne@btwinstituut.nl.

Geschreven door: Matthijs van der Wulp