De diffuse grenzen van het btw-ondernemerschap

Een kenmerk van veel ondernemers is dat zij overal kansen zien. Het kan daarom voorkomen dat een ondernemer naast zijn core business nog andere activiteiten onderneemt. De vraag rijst dan of de ondernemer voor al zijn activiteiten aan te merken is als btw-ondernemer. In het bekende Kostov-arrest uit 2013 zijn de grenzen van het btw-ondernemerschap geschetst maar de vraag is of dit anno nu de lading nog volledig dekt, gelet op een recente conclusie van A-G Kokott.

De Bulgaarse Galin Kostov oefende als zelfstandige het beroep van particulier gerechtsdeurwaarder uit, maar nam in 2008 de betaalde opdracht aan om als lasthebber op te treden tijdens drie veilingen van drie onroerende zaken. Het HvJ EU oordeelde in deze zaak (C-62/12) dat Kostov ook voor deze incidenteel verrichte economische activiteit als belastingplichtige moest worden aangemerkt. Hierbij overwoog het HvJ dat Kostov voor zijn activiteiten als deurwaarder al aan de btw-heffing onderworpen was en daarom ook btw-plichtig was voor deze dienst, die Kostov overigens incidenteel en zonder verband met zijn deurwaarderactiviteiten heeft verricht. Het moet daarbij, zo merkt het HvJ op, wel gaan om een economische activiteit.

Kunnen we uit het Kostov-arrest de conclusie trekken dat als een persoon eenmaal door de ondernemerspoort is, de incidentele, niet-duurzame nevenactiviteiten hierin worden meegetrokken? 

Advocaat-Generaal Kokott van het HvJ EU beantwoordt deze vraag ontkennend. In haar conclusie voor de zaak TP (C-288/22) geeft zij aan dat de ene activiteit de andere activiteit niet kan ‘besmetten’ waardoor zij beide standaard binnen de werkingssfeer van de btw vallen. In de zaak TP gaat het om een advocaat met een eigen onderneming die daarnaast tegen vergoeding deelneemt aan een raad van bestuur. De vraag is of deze nevenactiviteit, die niet-zelfstandig wordt verricht, binnen de werkingssfeer van de btw valt. De A-G is van mening dat dit niet het geval is. Zij ziet de activiteiten als advocaat en als lid van een Raad van Bestuur als twee onafhankelijke activiteiten, waarbij de één een zelfstandig verrichte economische activiteit is en de andere juist geen zelfstandig verrichte economische activiteit. Hierbij merkt zij op dat een nevenactiviteit die onafhankelijk van een economische activiteit wordt verricht, niet opeens aan te merken is als een economische activiteit puur omdat de noodzakelijke kennis ook nodig is voor de nevenactiviteit. De A-G zou dus uitdrukkelijk een schot willen plaatsen tussen de ene en andere activiteit, als deze onafhankelijk van elkaar worden uitgevoerd.

Dit kan anders liggen als sprake is van een nevenactiviteit die niet onafhankelijk van een zelfstandige economische activiteit wordt uitgevoerd. In dat geval zal de nevenactiviteit sneller in de btw-heffing kunnen worden betrokken Althans, dat lijkt de boodschap te zijn van het HvJ EU. In het Paulo Nascimento Consulting-arrest (C‑692/17) is terecht opgemerkt dat het niet ten goede komt aan de rechtsgelijkheid om een incidentele activiteit van een niet-ondernemer anders te behandelen dan dezelfde incidentele (neven)activiteit die wordt uitgevoerd door een btw-ondernemer.

In de zaak TP is door het HvJ EU nog geen arrest gewezen. Wij zijn benieuwd of het HvJ EU, tien jaar na het Kostov-arrest, daadwerkelijk een schot tussen de zelfstandige economische activiteit en de niet-zelfstandige nevenactiviteit gaat plaatsen. Wordt vervolgd!