Verkoop auto door B.V. aan dga tegen lage prijs geen misbruik van recht 

Recent oordeelde Hof ’s-Hertogenbosch dat de levering van een auto tegen een abnormaal lage vergoeding niet leidt tot misbruik van recht en dat het verkapte dividend niet behoort tot de maatstaf van heffing voor de btw. 

Casus 
X BV heeft in 2018 een auto aangeschaft en de aanschaf-btw in aftrek gebracht. De dga van X BV heeft de auto gebruikt voor zakelijke en privédoeleinden en daarom heeft X BV jaarlijks in de aangifte een correctie voor het privégebruik van de auto aangegeven. Twee jaar na aanschaf, namelijk in 2020, heeft X BV de auto verkocht aan de dga voor een bedrag van € 2.597 inclusief btw en rest-bpm, terwijl de taxatiewaarde van de auto € 34.040 inclusief btw en rest-bpm bedroeg. Voor het verschil tussen de verkoopprijs en de taxatiewaarde, namelijk € 31.443, hebben X BV en de dga verkapt dividend voor de vennootschapsbelasting, dividendbelasting en inkomstenbelasting in aanmerking genomen. Hierover is dividendbelasting afgedragen en inkomstenbelasting geheven.  

Geschil
X BV heeft in haar btw-aangifte de taxatiewaarde als uitgangspunt genomen, maar meent dat zij slechts btw verschuldigd is over de lage verkoopprijs. Zij heeft daarom tegen de voldoening van de btw bezwaar gemaakt. De inspecteur van de Belastingdienst stelt zich echter op het standpunt dat btw verschuldigd is over de taxatiewaarde en heeft het bezwaar afgewezen. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in eerste aanleg het beroep van X BV gegrond verklaard en aan X BV een teruggaaf van € 5.457 verleend. Daarop heeft de inspecteur hoger beroep aangetekend. 

In hoger beroep is tussen X BV en de Belastingdienst de maatstaf van heffing in geschil. Dit geschil spitst zich toe op de vragen of er sprake is van een levering onder bezwarende titel en zo ja, of er sprake is van misbruik van recht. Als er geen sprake is van misbruik van recht, is de vervolgvraag of het verkapte dividend tot de maatstaf van heffing behoort. 

Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch 
Hof ’s-Hertogenbosch heeft recent geoordeeld dat er is sprake van een levering onder bezwarende titel. Er is namelijk sprake van een rechtsbetrekking tussen X BV en de dga en de verkoopprijs is niet symbolisch. Ondanks de lage verkoopprijs is er sprake van een rechtstreeks verband tussen de levering van de auto en de ontvangen vergoeding. De lage prijs, de banden tussen koper en verkoper en het oogmerk dat zij met de levering hadden doen hieraan volgens het hof niet af. 

Daarnaast is naar het oordeel van het hof geen sprake van misbruik van recht. Er is, zo overweegt het hof, geen sprake van een ‘samenstel van transacties of handelingen om het belastingvoordeel te verkrijgen’. In casu is namelijk maar één relevante transactie te onderkennen, zijnde de levering van de auto. Het enkele feit dat de levering van de auto plaatsvindt tegen een vergoeding die (veel) lager is dan de werkelijke waarde van de auto is onvoldoende om misbruik van recht aan te nemen.  

Tot slot behoort het verkapte dividend naar het oordeel van het hof niet tot de maatstaf van heffing voor de btw. Dit is slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde, omdat dividend in beginsel verband houdt met een financiële deelneming en daarom geen vergoeding voor een levering kan vormen, omdat het voortvloeit uit de loutere eigendom van aandelen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in casu (toch) een rechtstreeks verband bestaat tussen het dividend en de levering van de auto. Het hoger beroep van X BV is daarmee ongegrond. 

(Geen) misbruik van recht?
Misbruik van recht is aan de orde indien aan twee voorwaarden is voldaan:  

1. de betrokken transacties leiden tot een belastingvoordeel dat in strijd met het doel van de bepalingen van de Btw-richtlijn en de nationale btw-wet wordt toegekend (het objectieve element);   
2. het wezenlijke doel van de betrokken transacties is het verkrijgen van een belastingvoordeel (het subjectieve element) 

 Het hof legt in deze uitspraak de misbruiktoets zeer strikt uit. Op basis van deze argumentatie kan de levering van een goed of het verrichten van een dienst tegen een lage prijs nooit misbruik van recht opleveren, omdat geen sprake is van een ‘samenstel’ van transacties of handelingen om het belastingvoordeel te verkrijgen. Met dit samenstel wordt een combinatie van bijvoorbeeld contractuele afspraken en vergoedingen bedoeld die gezamenlijk een kunstmatige constructie vormen. Het feit dat het Hof van Justitie EU in de misbruikvoorwaarden uitgaat van transacties (meervoud) wil naar onze mening niet zeggen dat het leerstuk van misbruik van recht hiertoe beperkt is. Dat het Hof de meervoudsvorm gebruikt kan ook als reden hebben dat in de zaken waarin het een oordeel heeft moeten vellen over het leerstuk misbruik van recht steeds sprake was van een samenstel van rechtshandelingen. Indien de verkoop van een auto tegen een abnormaal lage prijs (de dga) een btw-voordeel oplevert dat in strijd is met de Btw-richtlijn en de btw-wetgeving en dit btw-voordeel het wezenlijke doel is van deze verkoop, dan zien wij geen reden om deze situatie uit te sluiten van het leerstuk misbruik van recht. Steun voor die opvatting is naar onze mening te vinden in de zaken over de scholenstructuren waarin een gemeente een nieuw schoolgebouw leverde tegen een fractie van de stichtingskosten. In die zaken heeft de Hoge Raad het argument van ‘de enkele transactie’ niet gebruikt als reden om het leerstuk misbruik van recht niet toe te passen.  

Of de verkoop van een auto aan de dga tegen een abnormaal lage prijs misbruik van recht oplevert zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Aan het objectieve element van misbruik van recht lijkt te worden voldaan, omdat de btw-druk op het eindverbruik van de auto door de abnormaal lage prijs tot een minimum wordt beperkt. Op grond van het subjectieve element van de misbruiktoets moet het btw-voordeel het wezenlijke (lees: doorslaggevende) doel zijn van de verkoop van de auto tegen de lage prijs. De verkoop van de auto aan de dga kan op zichzelf een andere reden hebben dan het btw-voordeel, bijvoorbeeld de forse bijtelling voor het privégebruik van de auto door de dga in de loonbelasting. Die bijtelling kan een doorslaggevende reden zijn voor de verkoop aan de dga, maar kan naar onze mening niet de doorslaggevende reden zijn voor de abnormaal lage verkoopprijs. Wij zijn er dan ook niet zeker van dat de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch juist is. De verwachting is dat deze zaak uitgeprocedeerd wordt tot en met de Hoge Raad. De B.V.’s en dga’s die gekozen hebben voor deze btw-besparende ‘autoroute’ kunnen dan ook nog niet opgelucht ademhalen.  

Heeft u vragen over een soortgelijke situatie? Of heeft u of uw cliënt hierover een discussie met de Belastingdienst? Onze ervaren btw-specialisten helpen u graag! U kunt ons bereiken op het telefoonnummer 078 – 622 54 52 of het e-mailadres info@btwinstituut.nl.