UPDATE – VERKRIJGING NIEUW VASTGOED VIA AANDELENTRANSACTIE VANAF 2025 BELAST MET 10,4% OVERDRACHTSBELASTING

Het Ministerie van Financiën heeft eind februari een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie aangeboden. Op grond van dit voorstel zou de verkrijging van (ver)nieuw(bouwd)e gebouwen of bouwterreinen door middel van een aandelentransactie vanaf 1 januari 2024 belast worden met 10,4% overdrachtsbelasting. Naar aanleiding van input van en overleg met de vastgoedsector is het voorstel aangepast om overkill te voorkomen en rekening te houden met lopende vastgoedprojecten.

De levering van een (ver)nieuw(bouwd) gebouw of bouwterrein door een btw-ondernemer is van rechtswege belast met 21% btw. Om heffing van btw en overdrachtsbelasting ter zake van dezelfde vastgoedtransactie te voorkomen, is de verkrijging krachtens een btw-belaste levering van een (ver)nieuw(bouwd) gebouw of bouwterrein vrijgesteld van overdrachtsbelasting, de zogenoemde ‘samenloopvrijstelling’. Een ver)nieuw(bouwd) gebouw of bouwterrein kan echter ook overgedragen worden door niet de eigendom van de onroerende zaak over te dragen, maar de aandelen in de vastgoedvennootschap. De overdracht van aandelen in een vastgoedvennootschap is geen vastgoedtransactie die van rechtswege belast is met 21% btw. Toch heeft de Hoge Raad in 2011 geoordeeld dat de verkrijging van de aandelen in een vastgoedvennootschap deelt in de samenloopvrijstelling indien het ‘onderliggende’ vastgoed een (ver)nieuw(bouwd) gebouw of bouwterrein betreft. Dit wordt ook wel de ‘doorkijkbenadering’ genoemd.

Conceptwetsvoorstel 

De doorkijkbenadering van de Hoge Raad betekent dat op de verkrijging van (ver)nieuw(bouwd)e gebouwen of bouwterreinen door middel van een aandelentransactie geen btw en ook geen overdrachtsbelasting drukt. Met name voor projectontwikkelaars die (ver)nieuw(bouwd)e gebouwen leveren aan een koper die niet of nauwelijks recht heeft op btw-aftrek (onderwijsinstellingen, pensioenfondsen, verhuurders van woningen, zorginstellingen, banken, verzekeraars etc), is het daarom fiscaal gezien voordelig om te kiezen voor een overdracht van de aandelen in een vastgoedvennootschap in plaats van de overdracht van het vastgoed zelf (de ‘stenen’). Bij een overdracht van vastgoed via een aandelentransactie mag de projectontwikkelaar de btw op de kosten voor de realisatie van de nieuwe gebouwen weliswaar niet in aftrek brengen, maar over de door hem gerealiseerde meerwaarde is hij geen 21% btw verschuldigd en ter zake van de verkrijging is evenmin (in principe 10,4%) overdrachtsbelasting verschuldigd.

Het Ministerie van Financiën wil aan die mogelijkheid tot non-heffing een einde maken. In het oorspronkelijke conceptwetsvoorstel werd voorgesteld om de verkrijging van de aandelen in een vastgoedvennootschap vanaf 1 januari 2024 uit te zonderen van de samenloopvrijstelling. Zoals wij in ons nieuwsbericht van 28 februari 2023 schreven, trof het oorspronkelijke voorstel ook situaties waarin btw-besparing geen enkele rol speelt. Naar onze mening ging het voorstel daarmee verder dan nodig is. Wanneer de koper (bijna) alle btw in aftrek mag brengen, dan is het besparen van btw immers geen reden om te kiezen voor een aandelentransactie. Daarnaast gaven wij ons nieuwsbericht aan dat het onwenselijk om voor lopende vastgoedprojecten geen overgangsregeling te treffen. Bij lopende projecten is en kon ook geen rekening worden gehouden met die extra overdrachtsbelastingdruk waardoor een extra heffing van 10,4% overdrachtsbelasting de haalbaarheid van lopende vastgoedprojecten in gevaar kan brengen.

Aanpassingen wetsvoorstel

Naar aanleiding van input van en overleg met de sector heeft de Staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer ervan op de hoogte gesteld dat het wetsvoorstel zal worden aangepast om de scherpe randjes weg te nemen. Om de hiervoor vermelde overkill weg te nemen, zal de samenloopvrijstelling van toepassing blijven indien de verkrijger het betreffende vastgoed gedurende twee jaar na de verkrijging voor minimaal 90% zal gebruiken voor btw-belaste prestaties. Het hanteren van dit 90%-criterium is naar onze mening een voor de hand liggende keuze, omdat de bestaande samenloopvrijstelling reeds een dergelijk criterium kent. Met dit criterium wordt de ergste overkill weggenomen. Het hanteren van een referentieperiode van twee jaar betekent dat de samenloopvrijstelling een voorwaardelijk karakter krijgt. Indien het vastgoed binnen twee jaar na de aandelenoverdracht alsnog voor meer dan 10% gaat worden gebruikt voor onbelaste prestaties (vrijgestelde verhuur, onderwijs, zorg, overheidshandelingen etc), dan zal de samenloopvrijstelling vervallen en moet de verkrijger van de aandelen alsnog 10,4% overdrachtsbelasting (met rente) betalen. Met name bij een prijs vrij op naam (waarbij de door de koper verschuldigde overdrachtsbelasting betaald wordt door de verkoper), zal een verkoper daarom goede afspraken met de koper moeten maken. De verkoper zal immers willen voorkomen dat een onjuiste verklaring inzake het voldoen aan het 90%-criterium op het moment van de verkrijging of een wijziging in het gebruik van de koper na de aandelenoverdracht – dus zonder dat de verkoper hierop enige invloed heeft – kan leiden tot een overdrachtsbelastingclaim van de koper.

Bij een vastgoedaandelentransactie heeft de verkoper geen recht op btw-aftrek. In het oorspronkelijke voorstel werd hiermee geen rekening gehouden. Om deze overkill weg te nemen zal in het aangepaste voorstel een overdrachtsbelasting tarief gaan gelden van maximaal 4% in plaats van het reguliere tarief van 10,4%. Hierdoor zal de gecumuleerde belastingdruk van 21% niet-aftrekbare btw op de bouwkosten en 4% overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging ongeveer gelijk zijn aan de btw-druk op een directe verkrijging van het vastgoed (de ‘stenen’). Dit betekent dat er in de overdrachtsbelasting een derde tarief bijkomt naast het reguliere tarief van 10,4% en het verlaagde tarief voor woningen van 2%. In het wetsvoorstel zal gelukkig ook rekening gehouden worden met lopende projecten, zodat de haalbaarheid van een vastgoedproject niet door deze fiscale maatregel in gevaar komt. Tot 1 januari 2030 zal de ‘oude’ samenloopvrijstelling van toepassing zijn indien op het moment van indiening van het wetsvoorstel een overeenkomst is getekend in de vorm van een intentieverklaring. Het aangepaste voorstel zal aanstaande Prinsjesdag bij de Tweede Kamer worden ingediend, maar de beoogde inwerkingtreding is pas op 1 januari 2025. Deze latere inwerkingtreding in combinatie met het overgangsrecht geeft de vastgoedsector de tijd om zich op deze maatregel voor te bereiden.  

Wilt u weten wat deze voorgenomen wetswijziging voor u betekent of wilt u advies over de btw- en/of- overdrachtsbelastingconsequenties van een voorgenomen aan- of verkoop van vastgoed? Onze ervaren specialisten helpen u graag. Neem hiervoor contact op met Machiel van Driel of Joanne Ligthart-de Bruin op het e-mailadres machiel@btwinstituut.nl / joanne@btwinstituut.nl of het telefoonnummer 078 – 622 54 52