Financiële verwevenheid zonder meerderheidsbelang? 

In Nederland kunnen gelieerde ondernemers met elkaar één btw-ondernemer vormen: de fiscale eenheid. Voor het vormen van een fiscale eenheid moeten in Nederland gevestigde ondernemers financieel, organisatorisch en economisch verweven zijn. Wanneer sprake is van dergelijke verwevenheden heeft de wetgever niet nader ingevuld. De Hoge Raad heeft daarom eind jaren 80 van de vorige eeuw een invulling gegeven aan die begrippen. Op grond van die invulling geldt voor vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal (B.V.’s en NV’s.) dat sprake is van financiële verwevenheid indien de meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap in dezelfde handen is. Een duidelijk en werkbaar criterium.  

Meerderheid zeggenschap niet vereist

Hoewel de Hoge Raad voormelde uitleg van het begrip ‘financiële verwevenheid’ twee jaar geleden nog heeft bevestigd, heeft die uitleg sindsdien wat barstjes gekregen. Eind 2022 heeft het Hof van Justitie EU Duitsland in het NGD-arrest op de vingers getikt omdat de financiële verwevenheid te strikt werd uitgelegd. Volgens het Hof is ondergeschiktheid voor een fiscale eenheid geen vereiste. De Duitse invulling die – net als de Nederlandse invulling - een meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap vereist ging volgens het Hof verder dan nodig was. Hoe het begrip ‘financiële verwevenheid’ wel moet worden uitgelegd, heeft het Hof in het NGD-arrest (helaas) niet duidelijk gemaakt. Het was dan ook niet de vraag of maar wanneer de Nederlandse invulling van de financiële verwevenheid ter discussie zou worden gesteld.

Meerderheidsbelang niet vereist

Bij de Hoge Raad is een zaak aanhangig waarin de vraag centraal staat of een aandeelhouder die 50% van de aandelen bezit, maar feitelijk (al) de zeggenschap heeft in de deelneming voldoet aan de voorwaarde voor financiële verwevenheid. Zowel de rechtbank als het hof hebben in deze zaak geoordeeld dat geen sprake is van financiële verwevenheid vanwege het ontbreken van een meerderheidsbelang. Advocaat-Generaal (A-G) Ettema heeft de Hoge Raad het advies gegeven om te beslissen dat wél sprake is van financiële verwevenheid. Volgens de A-G is in ieder geval sprake van financiële verwevenheid indien de aandeelhouder in staat is om zijn wil op te leggen en daarvan is in deze zaak (feitelijk gezien) sprake. De A-G verwijst hiervoor naar de hiervoor genoemde NGD-zaak.

Hoewel wij het logisch en wenselijk zouden achten om aan de meerderheid van de zeggenschap doorslaggevende betekenis toe te kennen, biedt de NGD-zaak hierover geen uitsluitsel. In de NGD-zaak ging het om een aandeelhouder die 51% van de aandelen hield in de deelneming, maar slechts beschikte over 50% van de zeggenschap. Het Hof van Justitie EU sluit niet uit dat in deze situatie sprake kan zijn van financiële verwevenheid. Of een 50%-belang in combinatie met (100% van) de feitelijke zeggenschap volstaat voor financiële verwevenheid kan naar onze mening uit de NGD-zaak niet worden opgemaakt.

Hoe nu verder?

Dat de Nederlandse invulling van de financiële verwevenheidsvoorwaarde moet worden versoepeld is duidelijk, maar meer ook niet. Veelzeggend is dat de Staatssecretaris van Financiën in een recent besluit aangeeft dat in ieder geval sprake is van financiële verwevenheid bij een meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap. Voor de praktijk is deze onduidelijkheid onwenselijk. Zo besliste een rechtbank recent dat een aandeelhouder met 51% van de aandelen niet financieel verweven was met haar deelneming, omdat een deel van de bevoegdheden niet uitgeoefend mocht worden zonder toestemming van de AVA. Uit de uitspraak is niet duidelijk af te leiden waarom die ‘AVA-toestemming’ voor de meerderheidsaandeelhouder een (mogelijke) sta-in-de-weg zou zijn voor het opleggen van zijn wil aan de deelneming.

Om te voorkomen dat bij grensgevallen steeds een discussie gevoerd moet worden over de vraag of sprake is van voldoende financiële verwevenheid en hoe dit moet worden bepaald (de statutaire en/of feitelijke zeggenschap?) is het van belang dat de Hoge Raad klare wijn schenkt. Die wijn moet naar onze mening niet te soepel zijn. Een situatie waarin twee aandeelhouders financieel verweven kunnen zijn met dezelfde deelneming, de één op basis van de meerderheid van de aandelen en de ander op basis van de meerderheid van de zeggenschap, dient te worden voorkomen. Omdat de fiscale eenheid in de Btw-richtlijn oorspronkelijk een uitzondering is op de zelfstandigheid van een ondernemer ligt het voor de hand om de meerderheid van de zeggenschap beslissend te achten. Het voordeel van deze invulling is dat zij ook toepasbaar is op entiteiten zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals stichtingen en verenigingen (lees: rechtsvormneutraal is). Het probleem van deze invulling is echter dat ondergeschiktheid volgens het Hof van Justitie EU geen voorwaarde mag zijn voor een fiscale eenheid. Het zal ons daarom niet verbazen als de Hoge Raad het doorhakken van deze Gordiaanse knoop overlaat aan zijn maker door het stellen van een prejudiciële vraag.

Zolang de Hoge Raad nog geen beslissing heeft genomen, is in ieder geval voldaan sprake van financiële verwevenheid bij een meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap. Voldoet u net niet aan deze lat voor financiële verwevenheid en wilt u toch graag een fiscale eenheid vormen, dan gaan onze btw-specialisten graag voor u na of de door de A-G bepleite ruimere invulling van de financiële verwevenheid hiertoe de mogelijkheid biedt en hoe u uw rechten veilig kunt stellen.