De vennootschap als kunstenaar

De toepassing van het verlaagde btw-tarief voor de levering van kunstvoorwerpen en de optionele margeregeling voor de wederverkoop van kunstvoorwerpen vereist dat het kunstvoorwerp geleverd is door de maker. Wanneer de maker het kunstvoorwerp verkoopt via een rechtspersoon of een personenvennootschap rijst de vraag of die vennootschap voor de btw beschouwd kan worden als de maker en, zo ja, wanneer. Die vraag is aan het Hof van Justitie EU voorgelegd in de zaak Galerie Karsten Greve. In deze bijdrage gaan wij in op die zaak.

(Wederverkoop) kunst door de maker

In Nederland geldt het verlaagde btw-tarief van 9% onder meer voor de levering van kunstvoorwerpen, zoals schilderijen, voor zover deze worden geleverd door de maker. Wanneer een eenmansondernemer een door hem geschilderd schilderij levert, is het duidelijk dat de leverancier en de maker dezelfde persoon zijn. Wanneer de schilder de door hem gemaakte schilderijen verkoopt via een rechtspersoon, dan is de schilder de maker en de rechtspersoon de leverancier. In Nederland mag in dat geval door de rechtspersoon heen worden gekeken en is de rechtspersoon gerechtigd om het verlaagde btw-tarief toe te passen op de verkoop van dit schilderij. Op grond van het beleid wordt aan die ‘doorkijkbenadering’ de voorwaarde verbonden dat het kunstvoorwerk feitelijk geheel door de betreffende kunstenaar is gemaakt en als zodanig herkenbaar is. Het beleid vermeldt niet of dit ook geldt indien sprake is van een personenvennootschap, zoals een maatschap of v.o.f., maar gelet op de rechtsvormneutraliteit in de btw ligt dit naar onze mening wel voor de hand. 

De wederverkoper van een kunstvoorwerp dat door de maker ervan aan hem is geleverd heeft de mogelijkheid om op de wederverkoop van dit kunstvoorwerp de margeregeling toe te passen. Met ingang van 1 januari 2025 is die optionele margeregeling voor kunstvoorwerpen beperkt. Wanneer op de inkoop van het door de maker geleverde kunstvoorwerp aan de wederverkoper (slechts) 9% btw drukt, is de wederverkoop van het kunstvoorwerp op grond van de normale regels belast met 21% btw. De margeregeling kan nog wel van toepassing zijn op de wederverkoop van een kunstvoorwerp dat door de maker ervan aan de wederverkoper btw-vrijgesteld is geleverd op grond van de kleine ondernemersregeling (KOR). In het beleidsbesluit inzake de margeregeling wordt niet nader toegelicht wie als de maker moet worden beschouwd indien het kunstvoorwerp door de maker is geleverd via een rechtspersoon, maar het ligt voor de hand dat hiervoor dezelfde beleidsopvatting geldt als voor het verlaagde btw-tarief.

Galerie Karsten Greve

De prejudiciële zaak Galerie Karsten Greve laat zien dat niet iedere lidstaat het vanzelfsprekend vindt dat een rechtspersoon beschouwd kan worden als de maker van een kunstvoorwerp. De Franse fiscus heeft in deze zaak de toepassing van de margeregeling door een galerie geweigerd op de wederverkoop van schilderijen die door de schilder Gideon Rubin via de vennootschap Studio Rubin Gideon aan de galerie waren geleverd. Het resultaat was een naheffing van de te weinig voldane btw. De galerie heeft die naheffing tot en met de Franse cassatierechter bestreden. Deze rechter heeft aan het Hof van Justitie EU verzocht om hierover duidelijkheid te verschaffen.

In zijn conclusie in deze zaak heeft A-G Szpunar terecht gewezen op de fiscale neutraliteit. Het zou volgens de A-G in strijd zijn met het beginsel van de fiscale neutraliteit indien de btw-behandeling verschilt naargelang de schilder zijn schilderijen aan de wederverkoper heeft geleverd als eenmansondernemer of via een rechtspersoon. Het door de rechtspersoon heen kijken, zoals in het Nederlandse beleid wordt gedaan, zorgt ervoor dat die vergelijkbare situaties dezelfde btw-behandeling krijgen. Omdat het Hof van Justitie EU het beginsel van de fiscale neutraliteit hoog in het vaandel heeft staan, is het onze verwachting dat de strikte uitleg van het begrip ‘maker’ door de Franse fiscus de toets van neutraliteitskritiek niet kan doorstaan.

Vereenzelvigingscriteria

Een punt dat in de conclusie van de A-G summier aan bod komt is wanneer de rechtspersoon vereenzelvigd kan worden met de maker. Wat zijn hiervoor de criteria? Volgens de A-G is hiervoor ten eerste vereist dat de maker over voldoende beslissingsbevoegdheid beschikt om de beslissende stem te hebben over de verkoop van het betrokken kunstvoorwerp. In de tweede plaats is volgens de A-G vereist dat de inkomsten uit de verkoop of tenminste een aanzienlijk deel daarvan (in)direct aan het vermogen van de maker wordt toegevoegd. Situaties waarbij een maker een hiërarchische meerdere heeft, zijn volgens de A-G uitgesloten.

In het Nederlandse beleid is gekozen voor een ruimere, minder formele vereenzelviging van de rechtspersoon met de kunstenaar. Naar onze mening pakt die feitelijke benadering neutraler uit. De vennootschap Studio Rubin Gideon bestaat volgens de conclusie uit twee vennoten: de schilder Gideon Rubin en zijn echtgenote. Stel dat de echtgenote van Rubin verantwoordelijk is voor de verkoop en hiertoe beslissingsbevoegd is. Op grond van het Nederlandse beleid kan de vennootschap ook in dat geval vereenzelvigd worden omdat het schilderij feitelijk door Rubin is gemaakt en het schilderij als een Rubin herkenbaar is. De opvatting van de A-G zou betekenen dat de vennootschap in deze situatie niet beschouwd kan worden als de kunstenaar, terwijl die vereenzelviging wel plaatsvindt indien Rubin het voor het zeggen zou hebben over de verkoop van het schilderij. De voorwaarde dat de opbrengst van de verkoop volledig of tenminste voor een aanzienlijk deel – de A-G kwantificeert dit niet – ten goede moet komen aan de maker achten wij evenmin neutraal. Niet de beslissingsbevoegdheid over de verkoop en de aanwending van de verkoopopbrengst, maar de aard van de handeling – de verkoop van het gemaakte kunstvoorwerp - dient doorslaggevend te zijn. Voor de modale afnemer van het kunstvoorwerp zal het geen verschil uitmaken wie feitelijk beslist over de verkoop of hoeveel van de verkoopprijs (in)direct in de portemonnee van de kunstenaar belandt. Op dit punt hopen wij dat het Hof van Justitie EU een andere, feitelijke en neutraler vereenzelvigingsrichting kiest dan de A-G. Wanneer het Hof dit niet doet, zal Nederland zijn beleid met betrekking tot de vereenzelviging van de rechtspersoon met de kunstenaar moeten aanpassen.

Hebt u vragen over het verlaagde btw-tarief voor de levering van kunstvoorwerpen of de toepassing van de margeregeling op de wederverkoop van kunstvoorwerpen? Onze specialisten helpen u graag! Neem contact met ons op via het telefoonnummer 078 – 622 54 52 of het e-mailadres info@btwinstituut.nl.