Btw-ondernemerschap bij de levering van een perceel door een particulier

Een particulier kan bij de verkoop van een perceel worden aangemerkt als btw-ondernemer. Wanneer de particulier actief stappen onderneemt door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt dan leidt dit tot btw-ondernemerschap. Als het om een perceel bouwgrond gaat, is over de levering van het perceel in beginsel 21% btw verschuldigd en is de verkrijging vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Op 3 april jl. heeft het Hof van Justitie het Grzera-arrest gewezen over echtgenoten die een gemachtigde inschakelden voor het verrichten van handelingen met het oog op de verkoop van grond. De vraag was of zij daardoor btw-ondernemer werden.

Achtergrond

Uit art. 9 van de Btw-richtlijn volgt dat van btw-ondernemerschap sprake is wanneer zelfstandig een economische activiteit wordt verricht. Het begrip ‘economische activiteit’ is heel ruim en omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter’.  Wanneer een persoon actief stappen onderneemt door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt, bijvoorbeeld door grond bouwrijp te maken of het gebruik van beproefde verkooptechnieken, dan leidt dit tot btw-ondernemerschap. Dit volgt uit het Slaby en Kuc-arrest van het Hof van Justitie dat in 2011 is gewezen. Het zetten van actieve stappen kan ervoor zorgen dat de btw-kwalificatie van een goed wijzigt van privévermogen naar ondernemingsvermogen waardoor de verkoop van dit goed in beginsel belast is met 21% btw. Het criterium ‘actieve stappen’ is van belang om de levering van goederen door een particulier (niet economisch) te onderscheiden van de levering van goederen door een ondernemer (wel economisch).

Het Grzera-arrest

E.T. en haar echtgenoot W.T. zijn in 1989 eigenaar geworden van percelen landbouwgrond. In 2011 hebben de echtgenoten besloten die percelen te verkopen en daartoe een lastgevingsovereenkomst gesloten met een derde partij. De derde partij was gemachtigd om de opdeling van de eigendom in kleinere percelen (de verkaveling) te organiseren, de nodige stappen te ondernemen om de inschrijvingen in het eigendomsregister en het kadaster te wijzigen, de aanduiding van de percelen in het plaatselijke bestemmingsplan te wijzigen (van landbouwgronden naar bouwgronden), de eigendom van nutsvoorzieningen te voorzien en bomen en struiken weg te halen, voor de percelen bij potentiële kopers reclame te maken en de nodige documenten voor te bereiden met het oog op het tekenen van notariële verkoopakten met de kopers van de percelen. In 2017 en 2021 zijn de percelen verkocht.

De Poolse belastingdienst was van mening dat er een economische activiteit plaatsvond waarover btw verschuldigd was, omdat de betrokken percelen landbouwgrond vóór de verkoop ervan werden omgezet in bouwgrond en een extra perceel werd gekocht om binnenwegen en toegangswegen naar de verschillende gecreëerde percelen aan te leggen. Ook nam de fiscus het standpunt in dat beide echtgenoten afzonderlijk btw-plichtig waren door aan elk de helft van de waarde van de verkopen toe te rekenen.

E.T. en W.T. waren van mening dat de verkopen slechts het eenvoudige beheer van persoonlijk vermogen betroffen waarover geen btw is verschuldigd.

Aan het Hof van Justitie van de EU zijn twee prejudiciële vragen voorgelegd:

1. Wordt er zelfstandig een economische activiteit verricht door een persoon die een voorheen niet voor een economische activiteit gebruikt onroerend goed overdraagt en de voorbereiding van de verkoop toevertrouwt aan een professionele ondernemer die vervolgens als gemachtigde van die persoon een aantal georganiseerde handelingen verricht ten behoeve van de opdeling van het goed en de verkoop ervan tegen een hogere prijs?
2. Moet worden geacht dat de echtgenoten zelfstandig een economische activiteit verrichten wanneer zij gezamenlijk optreden?

Het Hof is van oordeel dat art. 9 van de Btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de echtgenoten kwalificeren als btw-ondernemer doordat de gemachtigde in opdracht van de echtgenoten actieve stappen voor de verkoop van de percelen heeft ondernomen en ten behoeve daarvan middelen heeft ingezet die een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt.

Omdat E.T. en haar echtgenoot het economische risico dragen van de verkoop en de gemachtigde in naam en voor rekening van de echtgenoten handelde, kunnen de echtgenoten worden aangemerkt als btw-ondernemer. Dat de gemachtigde ook een economisch risico draagt als gevolg van de lastgeving – namelijk het ontvangst van een provisievergoeding op basis van de verkoopprijs – doet hier niet aan af omdat het uiteindelijke risico van de niet-verkoop bij de echtgenoten ligt.

Om te bepalen wie btw-ondernemer is –de afzonderlijke echtgenoten of de wettelijke gemeenschap - moet worden nagegaan wie de betrokken economische activiteit zelfstandig heeft uitgeoefend. Het criterium van zelfstandigheid ziet namelijk op de vraag aan welke concrete persoon of entiteit de handeling in kwestie moet worden toegerekend. Daartoe moet nagegaan of de betrokken persoon of entiteit de activiteit in eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid verricht, en of deze het aan die activiteiten verbonden economische risico draagt. De wettelijke gemeenschap die wordt gevormd door de echtgenoten is volgens het Hof de belastingplichtige wanneer de echtgenoten de verkoop samen hebben verricht en de gemeenschap het economische risico van de verkoop draagt.

Praktijkbelang

In de Nederlandse praktijk wordt ook het actieve-stappen-criterium gehanteerd. Op het moment dat een particulier actief stappen onderneemt die vergelijkbaar zijn met bijvoorbeeld een projectontwikkelaar of handelaar, dan wordt deze particulier geacht te handelen als btw-ondernemer. Uit het Grzera-arrest maken we op dat voor het ontstaan van btw-ondernemerschap niet nodig is dat de particulier zelf actieve stappen onderneemt om zijn (privé)grond als bouwgrond te verkopen. Ook een particulier die zelf geen actieve stappen onderneemt die vergelijkbaar zijn met die van een projectontwikkelaar of handelaar maar dit door een gemachtigde laat doen, verkoopt de bouwgrond als btw-ondernemer . De kans dat een particulier voor de verkoop van bouwgrond als btw-ondernemer handelt en daardoor 21% btw verschuldigd is over de verkoop, is door het Grzera-arrest vergroot. Het is voor particulieren die privégrond als bouwgrond willen verkopen en de partijen die hen daarbij begeleiden (makelaar, adviseur, notaris etc) daarom zaak om zorgvuldig na te gaan of zij hiervoor btw-ondernemer zijn. Dat de grond voor de inkomstenbelasting behoort tot het box III-vermogen betekent niet dat de grond ook voor de btw tot het privévermogen behoort. Voor particulieren die in de periode van 2020 tot heden bouwgrond zonder hebben verkocht in de veronderstelling dat zij niet als btw-ondernemer hebben gehandeld omdat zij zelf geen actieve stappen hebben ondernomen om de grond als bouwgrond te verkopen, verdient het aanbeveling om na te gaan of op basis van dit arrest sprake is van een btw-naheffingsrisico. 

Heeft u vragen over de gevolgen op het gebied van btw en overdrachtsbelasting van het leveren van een perceel? Neem dan gerust contact op met onze btw-specialisten op het telefoonnummer 078 – 622 54 52 of het e-mailadres info@btwinstituut.nl.