B.V. heeft recht op btw-aftrek voor kosten rechtsbijstand CEO in strafprocedure

Btw-aftrek advocaatkosten strafprocedure

Een B.V. die btw-ondernemer is heeft recht op btw-aftrek voor zover hij btw-belaste prestaties heeft afgenomen als ondernemer en gebruikt voor zijn btw-belaste prestaties. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Wolfram Becker duidelijk gemaakt dat een bedrijf dat kosten maakt voor de rechtsbijstand door een advocaat in een strafprocedure tegen een zaakvoerder, de btw op die kosten niet zomaar in aftrek mag brengen. In dat geval komen de kosten immers ook ten goede aan een ander dan de B.V. Bij kosten die (ook) derden een (privé)voordeel opleveren is het van belang om na te gaan of het voor de ondernemer noodzakelijk (lees: nodig) is om die kosten te maken. Dit is het geval indien de kosten primair in het belang van de B.V. zijn gemaakt. De Hoge Raad heeft die lijn in het ‘Advocaatkostenarrest’ doorgetrokken naar een B.V. die kosten maakt voor de rechtsbijstand door een advocaat in een strafprocedure tegen de directeur-grootaandeelhouder (dga).

Indien vastgesteld wordt dat recht bestaat op aftrek, rijst de vraag of de aftrek is uitgesloten op grond van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting (BUA) vanwege het consumptieve voordeel dat de derde geniet. In het Advocaatkostenarrest zag de Hoge Raad geen ruimte voor de aftrekuitsluiting voor personeelsverstrekkingen - voor de btw is een dga een werknemer - op grond van het BUA in de situatie dat de kosten primair zijn gemaakt in het van belang de onderneming.

Hoge Raad

Recent heeft de Hoge Raad opnieuw een oordeel over het recht op btw-aftrek van een B.V. ter zake van advocaatkosten voor bijstand in een strafprocedure moeten geven. In deze zaak ging om een B.V. die zich bezighield met het verrichten van vermogensbeheerdiensten. Het OM heeft in 2013 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen zowel de B.V. als de bestuurder van de B.V., de CEO. De CEO was niet in dienst bij de B.V., maar bij de holding die 40% van de aandelen houdt in de B.V. De kosten voor de rechtsbijstand in de strafrechtelijke procedure tegen de CEO zijn in rekening gebracht aan de B.V. en zij heeft de btw in aftrek gebracht.

De inspecteur heeft de btw-aftrek om twee redenen geweigerd. Naar de mening van de inspecteur heeft de B.V. geen recht op btw-aftrek omdat deze kosten geen rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de btw-belaste prestaties van de B.V. (1) en, als de B.V. wel recht op btw-aftrek heeft, dan is die aftrek uitgesloten op grond van het BUA (2). Tijdens het onderzoek ter zitting van de Rechtbank heeft de inspecteur die tweede grond voor het weigeren van de btw-aftrek ingetrokken. In hoger beroep heeft Hof Amsterdam geoordeeld dat de kosten voor de rechtsbijstand van de CEO in de strafprocedure door de B.V. zijn gemaakt ter bevordering van de bedrijfsvoering. Het hof wijst erop dat het aannemelijk is dat de kosten mede zijn afgenomen om te voorkoming dat de activiteiten en de omzet van de B.V. afkalven. Hoewel de kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de bedrijfsactiviteiten van de B.V., heeft het hof de btw-aftrek toch geweigerd omdat sprake is van een relatiegeschenk als bedoeld in het BUA.

Naar het oordeel van de Hoge Raad is het hof met dit ‘BUA-oordeel’ buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat deze weigeringsgrond voor de btw-aftrek door de inspecteur voor de rechtbank expliciet is ingetrokken. Het hof heeft in dat geval niet de vrijheid om in hoger beroep ambtshalve te beoordelen of een aftrekuitsluiting van toepassing is op grond van het BUA.

BUA

De Hoge Raad laat zich in het arrest niet uit over de inhoudelijke vraag of het BUA in deze situatie van toepassing is. Toch is daarover wel wat te zeggen. Indien, zoals in deze zaak, vaststaat dat het voor de B.V. noodzakelijk (lees: nodig) was om deze kosten te maken, dan betekent dit dat de bedrijfsbehoeften bij het afnemen van de advocaatdiensten voorop staan én dat het (privé)voordeel van de CEO van ondergeschikt belang is.

In het ‘Apothekersarrest’ heeft de Hoge Raad de aftrekuitsluiting voor relatiegeschenken en andere giften in het BUA niet van toepassing geacht in de situatie waarin een apotheker kosten voor de afbouw van huisartsenpraktijken in hetzelfde pand als de apotheker voor zijn rekening nam. Beslissend voor dit oordeel was dat de apotheker deze afbouwkosten maakte ter bevordering van zijn omzet en met het oog op de afname van medicijnen door derden (de patiënten van de huisartsen).

In de zaak waarover de Hoge Raad recent heeft geoordeeld worden de kosten voor de rechtsbijstand in de strafprocedure tegen de CEO  door de B.V. afgenomen met het oog op het voorkomen van de afkalving van de vermogensbeheeractiviteiten en de omzet van deze activiteiten aan derden. De situatie verschilt daardoor niet wezenlijk van die in het Apothekersarrest. Om die reden menen wij dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de btw-aftrek ter zake van advocaatkosten voor de rechtsbijstand in de strafprocedure tegen de CEO in deze situatie op grond van het BUA uitgesloten is.

Praktijkbelang

Het voorgaande laat zien dat het bij (advocaat)kosten die in rekening gebracht worden aan de B.V., maar die (mede) ten goede komen aan de CEO, de dga, een ander personeelslid of een derde, het mogelijk is dat de B.V. hiervoor recht op btw-aftrek heeft.

In de praktijk zien wij regelmatig dat de inspecteur deze btw-aftrek te snel corrigeert of weigert. Het enkele feit dat een ander dan de B.V. een voordeel geniet, betekent niet dat de B.V. geen recht op btw-aftrek heeft. In die situaties komt het erop aan of de B.V. kan onderbouwen dat deze kosten primair in het belang van de onderneming zijn gemaakt. Dat de kosten ook direct aan de CEO, dga, het personeelslid of de derde in rekening gebracht hadden kunnen worden (en in dat geval geen recht op btw-aftrek zou bestaan), neemt niet weg dat deze kosten primair in het belang van de onderneming kunnen zijn gemaakt.

Twijfelt u of een B.V. de btw op kosten met een voordeel voor een of meer derden in aftrek mag brengen? Of heeft u of uw cliënt hierover een discussie met de Belastingdienst? Onze ervaren btw-specialisten u graag! U kunt ons bereiken op het telefoonnummer 078 – 622 54 52 of het mailadres info@btwinstituut.nl.