21 februari 2018Wettelijk onderscheid tussen speelautomaten en tafelspelen tot 30 juni 2008 niet in strijd met fiscale neutraliteit

De Hoge Raad oordeelt dat het voor de gemiddelde consument verschil maakt of hij een tafelspel speelt of aan een speelautomaat een kansspel speelt.

Situatie voor 1 juli 2008

Per 1 juli 2008 zijn kansspelautomaten onder de heffing van kansspelbelasting gebracht en is de exploitatie van deze automaten vrijgesteld van btw-heffing. Voor die tijd was ter zake van de met de kansspelautomaten behaalde omzet btw verschuldigd.

Feiten

In de zaak gaat het om een btw-ondernemer die in de tijdvakken van 1 mei 2005 tot en met 31 juni 2008 kansspelautomaten exploiteert in eigen casino’s, in gokhallen en in horecagelegenheden. De btw-ondernemer heeft ter zake van de behaalde omzet met roulette, blackjack en poker btw op aangifte voldaan en tegen deze voldoening bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van btw. Naar zijn mening is de btw-heffing ter zake van genoemde kansspelen in strijd met het Unierecht, omdat soortgelijke activiteiten van Holland Casino wel zijn vrijgesteld van btw. De inspecteur heeft de teruggaaf geweigerd, omdat kansspelautomaten (destijds) niet aan te merken waren als kansspelen in de zin van de kansspelbelasting waardoor de btw-vrijstelling toepassing mist.

Procedure

Hof Den Bosch heeft in deze zaak geoordeeld dat de btw-heffing ter zake van roulette in strijd is met het beginsel van de fiscale neutraliteit, maar dat dit beginsel ten aanzien van de spelen blackjack en poker niet is geschonden. Zowel de btw-ondernemer als de inspecteur hebben cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het hof. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof onterecht nagelaten een oordeel te geven over het antwoord op de vraag of het fiscale neutraliteitsbeginsel zich verzet tegen het algemene onderscheid dat de wetgever heeft gemaakt in twee categorieën kansspelen, te weten kansspelen die worden beoefend met gebruikmaking van een speelautomaat en kansspelen die op andere wijze worden beoefend (tafelspelen). Het hof had op basis van het criterium van het vergelijkbare gebruik moeten beoordelen of beide categorieën kansspelen in het algemeen soortgelijke eigenschappen hebben en aan dezelfde behoeften voldoen, om uit te kunnen maken of het onderscheid hiertussen correspondeert met verschillen die de beslissing van de consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie kansspelen aanzienlijk of aanmerkelijk beïnvloedt. Hierbij gaat het er volgens de Hoge Raad om of de categorieën kansspelen vanuit het gezichtspunt van de consument verwisselbaar zijn. Dit hangt niet af van het type spel of de manier waarop de spelbeoefening is ingericht, meent de Hoge Raad, maar van de aantrekkelijkheid ervan voor de consument, die uitgaat van het al dan niet (door de consument) op een toestel in werking stellen van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Hof Arnhem-Leeuwarden

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat het met btw belasten van het gelegenheid geven tot kansspelen die door middel van de speelauotmaten worden beoefend, in strijd is met het neutraliteitsbeginsel. Volgens het hof is niet gebleken dat voor de gemiddelde consument (zijnde de consument die een gezellige avond wil beleven en die bereid is om een bepaald bedrag te vergokken) van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat, zoals het geval is bij kansspelautomaten, een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat, die maakt dat kansspelautomaten niet verwisselbaar zouden zijn met andere kansspelen.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat het hof de verwijzingsopdracht verkeerd heeft uitgelegd. Volgens de Hoge Raad moet namelijk om te bepalen of strijd is met het neutraliteitsbeginsel in positieve zin worden vastgesteld dat het voor de gemiddelde consument geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Het hof heeft echter een negatieve benadering gekozen. Vervolgens stelt de Hoge Raad vast dat hetgeen in de procedure is aangevoerd, geen grond kan geven voor de vaststelling dat het voor de gemiddelde consument bij het maken van een keuze tussen de twee onderscheiden categorieën kansspelen geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Het neutraliteitsbeginsel is volgens de Hoge Raad dan ook niet geschonden. Het gelijk is aan de staatssecretaris.

Deze zaak heeft betrekking op de periode tot 1 juli 2008. Sinds 1 juli 2008 is de btw-heffing ter zake van kansspelautomaten geschrapt en geldt een btw-vrijstelling.

Wij zijn het niet eens met het oordeel van de Hoge Raad. Voor de vraag of sprake is van strijd met het neutraliteitsbeginsel is het van belang of de speelautomaten en tafelspelen voor de modale consument vergelijkbaar zijn. Volgens de Hoge Raad is dit niet het geval. Op basis van het Rank-arrest van het HvJ zou je bijvoorbeeld kunnen kijken naar verschillen- tussen de ene en de andere categorie kansspelen – in inzet (minima en maxima), de kansen om te winnen, de omvang van de prijs, de toegankelijkheid (leeftijdsgrens, entreegeld), de aan-of afwezigheid van de mogelijkheid tot interactie met andere spelers of ‘de bank’. Alleen als de geconstateerde verschillen de consument aanmerkelijk beïnvloeden bij het maken van zijn keuze voor de ene of de andere categorie kansspelen, lijkt geen sprake van onderlinge concurrentie en schending van het neutraliteitsbeginsel. Dit is naar onze mening hier niet het geval.

Onze mening wordt versterkt door hetgeen de Staatssecretaris aangeeft in de tweede nota van wijziging die is ingediend bij het Belastingplan 2008. Daaruit volgt namelijk dat: ‘’De spelen op de automaten vertonen gelijkenis met de tafelspelen die in casino’s worden aangeboden. Evenals bij de tafelspelen in casino’s, is sprake van een verschil in karakter met de traditionele kansspelen (loterijen en prijsvragen). Ook bij de kansspelautomaten is namelijk sprake van een snelle opvolging van achtereenvolgende spellen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen. Voor de speler is het uiteindelijke resultaat na afloop van zijn speelperiode doorslaggevend.’’

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op