18 februari 2016Weigering nultarief en teruggaaf nummerverwervings-btw wegens btw-fraude afnemer

A-G Ettema is van mening dat de toepassing van het nultarief op intracommunautaire leveringen en de teruggaaf van zogenoemde nummerverwervings-btw geweigerd moet worden indien vaststaat dat btw-ondernemer wist of had moeten weten van btw-fraude door zijn afnemers.

In de zaak Schoenimport Italmoda Mariano Previti vof (hierna: Italmoda) gaat het om de gelijknamige v.o.f. die goederen vanuit Nederland en Duitsland heeft geleverd aan Italiaanse btw-ondernemers. Voor de in Duitsland aangekochte goederen hebben de Duitse leveranciers geen btw voldaan, ervan uitgaande dat sprake was van intracommunautaire leveringen. Italmoda heeft in Duitsland geen aangifte gedaan van intracommunautaire leveringen en in Nederland noch in Italië aangifte gedaan van de intracommunautaire verwervingen. Ook de Italiaanse afnemers hebben ter zake van deze goederen geen intracommunautaire verwervingen aangegeven. Met betrekking tot de vanuit Nederland geleverde goederen heeft Italmoda alle btw in aftrek gebracht en het nultarief toegepast voor intracommunautaire leveringen. Italmoda noch de afnemers hebben ter zake van deze leveringen intracommunautaire verwervingen aangegeven in Italië. De Italiaanse fiscus heeft btw gevorderd van de Italiaanse afnemers wegens intracommunautaire verwervingen en de aftrek van deze verwervings-btw geweigerd, omdat sprake is van btw-fraude. 

De inspecteur heeft bij Italmoda btw nageheven omdat met betrekking tot de vanuit Nederland geleverde goederen naar zijn mening geen recht bestaat op het nultarief, terwijl Italmoda ter zake van de vanuit Duitsland geleverde goederen btw is verschuldigd vanwege nummerverwervingen. Rechtbank Haarlem heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de inspecteur deze btw terecht heeft nageheven. Hof Amsterdam heeft de inspecteur echter in het ongelijk gesteld, omdat in Italië intracommunautaire verwervings-btw is (na)geheven, deze btw in aftrek is geweigerd vanwege btw-fraude, uitsluitend btw-fraude in Italië heeft plaatsgevonden en Italmoda ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij steeds de juiste inlichtingen heeft verstrekt aan de Belastingdienst en geen verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Het hof heeft in het midden gelaten of Italmoda wist of had moeten weten van de btw-fraude.

Naar het oordeel van de Hoge Raad is, zonder nadere motvering, onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Italmoda onweersproken heeft gesteld dat zij steeds alle inlichtingen heeft verstrekt en geen verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. De inspecteur heeft ter zitting uitdrukkelijk het tegenovergestelde beweert, terwijl vaststaat dat Italmoda de nummerverwervingen niet in haar aangifte heeft verantwoord. De Hoge Raad heeft daarnaast geoordeeld dat hij het stellen van prejudiciële vragen nodig acht. In de eerste plaats wenst de Hoge Raad te vernemen of het nultarief, de btw-aftrek dan wel de teruggaaf van de nummerverwervings-btw ook geweigerd moet worden indien het nationale recht niet uitdrukkelijk voorziet in een dergelijke weigeringsgrond. Zo ja, dan vraagt de Hoge Raad zich af of dit ook geldt indien de btw-fraude zich in een andere EU-lidstaat heeft voorgedaan en de leverancier heeft voldaan aan alle formele voorwaarden. Zo nee, dan vraagt de Hoge Raad zich af wanneer sprake is van heffing in het land van aankomst. Is dit verantwoording in de btw-aangifte of is hiervan ook sprake bij naheffing van verwervings-btw?

Het HvJ heeft in de gevoegde zaken Italmoda, Turbu.com en Turbu.com Mobile Phone’s BV geoordeeld dat het nultarief, de aftrek of de teruggaaf van de nummerverwervings-btw op grond van het Unierecht geweigerd moet worden, ook indien de nationale bepalingen niet expliciet daarin voorzien. Naar het oordeel van het HvJ is het irrelevant of de btw-fraude zich in een andere EU-lidstaat heeft voorgedaan. De derde prejuduciële vraag in de Italmoda-zaak hoeft daarom naar het oordeel van het HvJ geen behandeling.

A-G Ettema heeft de Hoge Raad geadviseerd om de zaak te verwijzen teneinde vast te stellen of Italmoda wist of had moeten weten van de btw-fraude. De A-G is van mening dat als het antwoord bevestigend luidt, Italmoda geen recht heeft op toepassing van het nultarief en teruggaaf van de nummerverwervings-btw. Tevens is de A-G van mening dat Italmoda geen recht heeft op de vergoeding van de volledige proceskosten, omdat het cassatieberoep van de staatssecretaris slaagt. Ook een beperking van het arrest van de Hoge Raad in de tijd acht de A-G niet aan de orde, omdat een beslissing van de Hoge Raad conform het Italmoda-arrest van het HvJ niet vereist dat de Hoge Raad terugkomt op een eerder arrest.

De zaak Italmoda laat zien dat de inspecteur een machtig wapen in handen heeft om (betrokkenheid bij) btw-fraude te bestrijden. Toch zal de inspecteur ook na het Italmoda-arrest de objectieve gegevens moeten aandragen waaruit blijkt dat sprake is van btw-fraude (door de btw-ondernemer of door een ander in de keten) én de btw-ondernemer ten tijde van de levering wist of had moeten weten van deze btw-fraude. Voor btw-ondernemers (en hun adviseurs, accountants en boekhouders) is het zaak om alert te zijn op btw-fraudesignalen, omdat voorkomen beter is dan genezen. Voor meer informatie over de gevolgen van (betrokkenheid bij) btw-fraude en fraudesignalen