23 juni 2017Volledige btw-aftrek gemeente Woerden bij overdracht schoolgebouwen tegen lage prijs

De Hoge Raad is van oordeel dat de gemeente Woerden recht heeft op volledige btw-aftrek van de stichtingskosten van twee schoolgebouwen de gemeente voor een lage prijs (circa 10% van de stichtingskosten) geleverd heeft aan een (exploitatie)stichting. De Hoge Raad ziet, anders dan A-G Ettema, in het Gemeente Borsele-arrest geen aanleiding tot een andere beslissing.

De gemeente Woerden heeft twee schoolgebouwen voor zogenoemde ‘brede scholen’ laten bouwen. Na de oplevering in 2006 en 2007 heeft de gemeente de schoolgebouwen voor een bedrag van 10% van de bouwkosten btw-belast geleverd aan een stichting, die de schoolgebouwen vervolgens exploiteert. De gemeente heeft nagenoeg alle btw op de bouwkosten in aftrek gebracht. De scholen worden voor ca. 90% gebruikt voor btw-vrijgestelde (onderwijs)prestaties en voor ca. 10% voor btw-belaste prestaties (verhuur). De inspecteur heeft de gemeente een naheffingsaanslag van ruim € 2,5 miljoen euro opgelegd, omdat volgens hem geen sprake is van de levering van de schoolgebouwen en, mocht al sprake zijn van een levering, sprake is van misbruik van recht.

In deze zaak is, na een conclusie door A-G Van Hilten, door de Hoge Raad een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ. Het HvJ heeft in juni 2016 geoordeeld dat vaststaat dat gemeente Woerden een belastingplichtige is, dat de gemeente de gebouwen heeft gebruikt voor een belaste activiteit, namelijk de belaste levering aan de stichting, en dat geen sprake is van misbruik van recht. Daaruit volgt naar het oordeel van het HvJ dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. Dat geen kostendekkende vergoeding is berekend door de gemeente doet hieraan niet af, terwijl uit de jurisprudentie van het HvJ voortvloeit dat de aftrek niet naar evenredigheid van het verschil tussen prijs en de kostprijs mag worden beperkt.

Na de eerdere conclusie door A-G Van Hilten is opnieuw conclusie genomen in deze zaak, ditmaal door haar opvolger A-G Ettema. De A-G geeft aan dat de uitkomst van de zaak op het eerste gezicht duidelijk is: de gemeente heeft recht op volledige btw-aftrek. De A-G plaatst echter een kritische kanttekening bij deze uitkomst, omdat het HvJ bij dit oordeel ervan uitgegaan is dat de levering van de schoolgebouwen door de gemeente een economische activiteit is. De A-G is van mening dat uit de jurisprudentie van het HvJ en met name het Gemeente Borsele-arrest (dat is gewezen na het stellen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad in de zaak Gemeente Woerden) volgt dat de levering van de schoolgebouwen geen economische activiteit is. De A-G adviseert de Hoge Raad daarom het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris van Financiën alsnog gegrond te verklaren.

De Hoge Raad oordeelt dat uit het arrest van het HvJ volgt dat de gemeente Woerden recht heeft op volledige aftrek van de btw ter zake van de bouw van de schoolgebouwen. De Hoge Raad merkt op hij in het Gemeente Borsele-arrest geen aanleiding ziet om met betrekking tot de tweede klacht in het incidenteel cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën anders te beslissen.


 De Hoge Raad volgt het advies van A-G Ettema niet en blijft bij zijn oordeel dat de levering van de nieuwe schoolgebouwen door de gemeente Woerden tegen een fractie (circa 10%) van de stichtingskosten een btw-belaste levering is. Dit betekent dat de gemeente recht heeft op volledige aftrek van de btw op de stichtingskosten van de scholen. De Hoge Raad overweegt nadrukkelijk dat hij in het Gemeente Borsele-arrest geen reden ziet om anders te oordelen met betrekking tot de tweede klacht in het incidenteel cassatieberoep. Deze klacht van de Staatssecretaris van Financiën hield in dat de gemeente bij de levering van de schoolgebouwen niet in zijn hoedanigheid als belastingplichtige, maar als overheid is opgetreden. Omdat het Gemeente Borsele-arrest daar niet op ziet, vermoeden wij dat de Hoge Raad bedoeld heeft te verwijzen naar het tweede onderdeel van de eerste klacht in het incidenteel cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën. Dit onderdeel van de klacht hield in dat de gemeente met de levering van de schoolgebouwen geen economische activiteit verricht, omdat zij niet duurzaam op een markt heeft opgetreden. Een motivering van het oordeel dat het Gemeente Borsele-arrest geen reden is om anders te oordelen, ontbreekt. Dat maakt het arrest van de Hoge Raad voor de praktijk teleurstellend. Gelet op de afwijkende conclusie van de A-G in deze zaak, is het overigens opmerkelijk dat de Hoge Raad de zaak afdoet zonder een prejudiciële vraag te stellen. Het zelf afdoen van de zaak door de Hoge Raad veronderstelt immers dat het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar moet zijn dat sprake is van een economische activiteit. Voor de Staatssecretaris van Financiën betekent dit arrest van de Hoge Raad dat het voor de Belastingdienst (nog) moeilijker wordt om scholenconstructies met succes te bestrijden. Het is afwachten of de Staatssecretaris van Financiën in dit arrest aanleiding ziet voor een anti-constructiemaatregel, zoals de invoering van een objectieve maatstaf van heffing (de normale waarde).

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op