23 juni 2016Volledige btw-aftrek gemeente bij overdracht schoolgebouwen tegen 10% stichtingskosten

Het HvJ heeft in het gemeente Woerden-arrest geoordeeld dat de gemeente bij de btw-belaste levering van twee brede scholen tegen 10% van de stichtingskosten recht heeft op volledige btw-aftrek.

De gemeente Woerden heeft twee Brede Scholen laten bouwen. Na de oplevering in 2006 en 2007 heeft de gemeente de schoolgebouwen voor een bedrag van 10% van de bouwkosten btw-belast geleverd aan een stichting, die de scholen vervolgens exploiteert. De gemeente heeft nagenoeg alle btw op de bouwkosten in aftrek gebracht. De scholen worden voor ca. 90% gebruikt voor vrijgestelde (onderwijs)prestaties en voor ca. 10% voor btw-belaste prestaties (verhuur). De inspecteur heeft de gemeente een naheffingsaanslag van ruim € 2,5 miljoen euro opgelegd, omdat volgens hem geen sprake is van de levering van de schoolgebouwen en, mocht al sprake zijn van een levering, sprake is van misbruik van recht.

In deze zaak is in eerste aanleg door Rechtbank Haarlem geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht, met uitzondering van de levering van een appartementsrecht van het ene, in appartementsrechten opgesplitste schoolgebouw (het sportcentrum). In hoger beroep oordeelt Hof Amsterdam dat de gemeente bij de overdracht van de schoolgebouwen een prijs heeft berekend die uitsluitend ziet op de gedeelten van de gebouwen die door de stichting zullen worden aangewend voor (btw-belaste) verhuur. Dit betekent volgens het hof dat slechts deze gedeelten zijn geleverd aan de stichting en dat de gedeelten van de gebouwen die gebruikt worden voor vrijgestelde (onderwijs)prestaties in eigendom zijn gebleven van de gemeente. Levering van slechts 10% van de schoolgebouwen heeft tot gevolg dat de gemeente slechts in zoverre optrad als btw-ondernemer en derhalve slechts 10% van de btw die aan haar in rekening is gebracht, in aftrek mag brengen. Misbruik van recht acht het hof in dit geval niet aannemelijk. Voor het geval ervan uit moet worden gegaan dat de gemeente de twee volledige schoolgebouwen heeft geleverd voor een bedrag van 10% van de bouwkosten, oordeelt het hof dat in dat geval sprake is van misbruik van recht, omdat het verkrijgen van belastingvoordeel dan het wezenlijke doel is geweest van de constructie.

In cassatie overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof – dat in cassatie niet is bestreden –dat de gemeente op grond van de onderwijswetgeving de kosten van de huisvesting van scholen niet aan onderwijsinstelling hoeft door te berekenen, de vraag oproept of de btw-richtlijn zo moet worden uitgelegd dat de gemeente vanwege deze omstandigheid en de omstandigheid dat de koper van de gebouwen (de stichting) onderdelen van de gebouwen om niet in gebruik heeft gegeven aan onderwijsinstellingen, recht heeft op aftrek van slechts een deel van de voor de oplevering van de gebouwen in rekening gebrachte btw. Aangezien er argumenten zijn om deze vraag zowel bevestigend als ontkennend te beantwoorden, besluit de Hoge Raad deze vraag voor te leggen aan het HvJ.

Het HvJ oordeelt in deze zaak dat vaststaat dat gemeente Woerden een belastingplichtige is en dat de gemeente de gebouwen heeft gebruikt voor een belaste activiteit, namelijk de belaste levering aan de stichting. Daaruit volgt naar het oordeel van het HvJ dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. Dat geen kostendekkende vergoeding is berekend door de gemeente doet hieraan niet af, terwijl uit de jurisprudentie van het HvJ voortvloeit dat de aftrek niet naar evenredigheid van het verschil tussen prijs en de kostprijs mag worden beperkt.

 Uit het arrest van het HvJ kan worden afgeleid dat hij het probleem niet ziet. Dat heeft alles te maken met de vaststellingen van de Hoge Raad die het uitgangspunt vormen voor het oordeel van het HvJ. De Hoge Raad heeft in zijn arrest namelijk geoordeeld dat de gemeente de schoolgebouwen (volledig) als belastingplichtige heeft geleverd, dat deze leveringen tegen vergoeding hebben plaatsgevonden en dat geen sprake is van misbruik van recht. Uitgaande van die vaststellingen is het oordeel van het HvJ logisch. De eigenlijke vraag in deze zaak had naar onze mening moeten zijn of de lage vergoeding van 10% van de stichtingskosten, gelet op het feit dat de gemeente op grond van de onderwijswetgeving de huisvesting dient te bekostigen en het feit de stichting (om die reden) de onderwijsgebouwen om niet ter beschikking stelt aan de scholen, niet in wezen de vergoeding vormt voor de levering van de niet-onderwijsgedeelten dan wel misbruik van recht vormt. Die vraag (die een beperking van het aftrekrecht tot de stichtingskosten voor de niet-onderwijsgedeelten met zich brengt) is echter door de Hoge Raad opgeworpen noch gesteld. Naar onze mening is dit een gemiste kans. In deze zaak heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de gemeente ter zake van de levering van de schoolgebouwen (volledig) heeft gehandeld als belastingplichtige. Het Gemeente Borsele-arrest van het HvJ geeft aanleiding om te betwijfelen of dit uitgangspunt juist is. In de zaak gemeente Hardinxveld-Giessendam zal hij hierover duidelijkheid moeten verschaffen. Over de scholenconstructies is derhalve het laatste woord nog niet gezegd. Zie 10 voor meer informatie over het recht op btw-aftrek en 13 voor meer informatie over misbruik van recht.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op