31 maart 2016Verwijzing voor onderzoek of neutraliteitsbeginsel zich verzet tegen onderscheid speelautomaten en tafelspelen

Per 1 juli 2008 zijn kansspelautomaten onder de heffing van kansspelbelasting gebracht en is de exploitatie van deze automaten vrijgesteld van btw-heffing. Voor die tijd was ter zake van de met de kansspelautomaten behaalde omzet btw verschuldigd. Aan de Hoge Raad is de vraag voorgelegd of deze btw-heffing tot 2008 door de beugel kan.

In de zaak gaat het om een btw-ondernemer die in de tijdvakken van 1 mei 2005 tot en met 31 juni 2008 kansspelautomaten exploiteert in eigen casino’s, in gokhallen en in horecagelegenheden. De btw-ondernemer heeft ter zake van de behaalde omzet met roulette, blackjack en poker btw op aangifte voldaan en tegen deze voldoening bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van btw. Naar zijn mening is de btw-heffing ter zake van genoemde kansspelen in strijd met het Unierecht, omdat soortgelijke activiteiten van Holland Casino wel zijn vrijgesteld van btw. De inspecteur heeft de teruggaaf geweigerd, omdat kansspelautomaten (destijds) niet aan te merken waren als kansspelen in de zin van de kansspelbelasting waardoor de btw-vrijstelling toepassing mist.

Hof Den Bosch heeft in deze zaak geoordeeld dat de btw-heffing ter zake van roulette in strijd is met het beginsel van de fiscale neutraliteit, maar dat dit beginsel ten aanzien van de spelen blackjack en poker niet is geschonden. Zowel de btw-ondernemer als de inspecteur hebben cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het hof. In cassatie heeft A-G Van Hilten de Hoge Raad geadviseerd te oordelen dat het cassatieberoep tegen het ‘roulette-oordeel’ van het hof faalt, omdat dit uitgaat van een juiste rechtsopvatting, niet onvoldoende is gemotiveerd en ook niet onbegrijpelijk is. Ten aanzien van het ‘poker-oordeel’ is de A-G van mening dat het hof terecht heeft geoordeeld dat het beginsel van de fiscale neutraliteit niet is geschonden. Naar de mening van de A-G is het oordeel van het hof ten aanzien van het spel blackjack zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en is het beperken van het geschil door het hof tot de spelen roulette, poker en blackjack eveneens onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken blijkt dat er meer automatenspelen aan de orde zijn.

De Hoge Raad volgt alleen het laatste punt uit de conclusie van de A-G. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof onterecht nagelaten een oordeel te geven over het antwoord op de vraag of het fiscale neutraliteitsbeginsel zich verzet tegen het algemene onderscheid dat de wetgever heeft gemaakt in twee categorieën kansspelen, te weten kansspelen die worden beoefend met gebruikmaking van een speelautomaat en kansspelen die op andere wijze worden beoefend (tafelspelen). Het hof had op basis van het criterium van het vergelijkbare gebruik moeten beoordelen of beide categorieën kansspelen in het algemeen soortgelijke eigenschappen hebben en aan dezelfde behoeften voldoen, om uit te kunnen maken of het onderscheid hiertussen correspondeert met verschillen die de beslissing van de consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie kansspelen aanzienlijk of aanmerkelijk beïnvloedt. Hierbij gaat het er volgens de Hoge Raad om of de categorieën kansspelen vanuit het gezichtspunt van de consument verwisselbaar zijn. Dit hangt niet af van het type spel of de manier waarop de spelbeoefening is ingericht, meent de Hoge Raad, maar van de aantrekkelijkheid ervan voor de consument, die uitgaat van het al dan niet (door de consument) op een toestel in werking stellen van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

 deze zaak heeft betrekking op de periode tot 1 juli 2008. Sinds 1 juli 2008 is de btw-heffing ter zake van kansspelautomaten geschrapt en geldt een btw-vrijstelling. Voor meer informatie over deze btw-vrijstelling, zie