17 januari 2018Verkrijging bijna volledig gesloopt pand belast met overdrachtsbelasting

A-G Ettema meent dat de levering van een winkelpand nadat de sloopfase (bijna) volledig is afgerond en de (ingrijpende) verbouwing is aangevangen, geen btw-belaste levering is van een vervaardigd gebouw waardoor de verkrijging belast is met overdrachtsbelasting.

Feiten
In januari 2007 heeft een BV een bedrijfspand gekocht. Verkoper en de BV zijn bij die overeenkomst uitgegaan van een van btw-vrijgestelde levering. In juli 2007 zijn zij, in aanvulling op de eerdere koopovereenkomst, overeengekomen dat de verkoper meewerkt aan een eventuele gehele of gedeeltelijke sloop van het pand, voor rekening van de BV, vóórdat de juridische levering plaatsvindt alsmede aan het aanvragen van een sloopvergunning en een bouwvergunning. Ten tijde van de levering, op 1 oktober 2007, is het bedrijfspand, behalve de voorgevel en een deel van de vloerplaat, volledig door de verkoper gesloopt en is met de verbouwing aangevangen. De inspecteur legt aan de BV voor de levering een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op. In geschil is of dit terecht is.

Procedure
De rechtbank oordeelt dat ten tijde van de levering op 1 oktober 2007 de onroerende zaak reeds als een gedeelte van een vervaardigd gebouw moet worden aangemerkt vóór het tijdstip van ingebruikneming. Hof Arnhem-Leeuwaren oordeelt dat de verbouwingswerkzaamheden aan het pand dermate ingrijpend zijn geweest dat uiteindelijk, nadat de verbouwing is voltooid, ‘in wezen nieuwbouw’ heeft plaatsgevonden. Het hof concludeert dat aan de BV een vervaardigde onroerende zaak is geleverd, die van rechtswege is belast met btw en vrijgesteld is van overdrachtsbelasting. De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.

A-G
Advocaat-Generaal Ettema (hierna: de A-G) geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond te verklaren. De A-G stelt dat om te kunnen beoordelen op welke wijze de levering van de verkoper aan de koper voor toepassing van de btw moet worden behandeld, de prestatie van de verkoper dient te worden geduid. In dat kader dient allereerst te worden beoordeeld of de verkoper één (samengestelde) handeling, eventueel bestaande uit verschillende elementen, of meerdere handelingen heeft verricht. Volgens de A-G staat vast dat de verkoper niet betrokken is geweest bij de verbouwingswerkzaamheden, maar dat deze werkzaamheden in opdracht en voor rekening en risico van de koper, de BV, hebben plaatsgevonden. Aangezien de verkoper naast de levering van de onroerende zaak (de sloop was al afgerond) géén dienstverlening met betrekking tot de bouw van het nieuwe gebouw voor de BV heeft verricht, moeten de door of namens BV verrichte bouwwerkzaamheden, zeker die ná de levering hebben plaatsgevonden, bij de vaststelling van de btw-behandeling van de prestatie(s) van de verkoper buiten beschouwing worden gelaten. Dit brengt mee dat de verkoper zich jegens de BV heeft verbonden een enkele (niet-samengestelde) handeling te verrichten, de levering van een gebouw. De A-G stelt vervolgens dat de verbouwing van het onderhavige gebouw op het tijdstip van de levering niet zo vergevorderd was dat sprake was van ‘in wezen nieuwbouw’. De A-G concludeert dat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de verkoper geen vervaardigd gebouw heeft geleverd, maar een (gedeelte van een) oud gebouw, waardoor de levering btw-vrijgesteld is en de verkrijging van dit gebouw door de BV belast is met overdrachtsbelasting.

Wij zijn het eens met de conclusie van de A-G. De conclusie van de A-G strookt met eerdere rechtspraak van het HvJ namelijk de arresten Don Bosco en Komen en Zonen Beheer. In het arrest Komen en Zonen werden slechts sloopwerkzaamheden uitgevoerd door de verkoper en moesten de eigenlijke constructiewerkzaamheden, die na de levering door de koper (voor rekening en risico koper) zouden worden uitgevoerd nog beginnen. Het HvJ oordeelde in deze zaak dat de levering btw-vrijgesteld is. Het HvJ achtte daarbij van belang dat het oude gebouw op het tijdstip van de levering slechts gedeeltelijk was gesloopt en gedeeltelijk nog in gebruik was. Deze situatie wijkt af van deze zaak aangezien de verbouwingswerkzaamheden in deze zaak op het tijdstip van de levering wel reeds zijn begonnen, maar het gebouw ten tijde van de levering niet meer in gebruik was (en ook niet meer gebruikt kon worden). In de zaak Don Bosco besliste het HvJ dat een terrein waarvan de bebouwing volledig door of voor rekening van de verkoper wordt gesloopt (en ten tijde van de levering een begin is gemaakt met de sloop) voor de btw-heffing kwalificeert als één prestatie die bestaat in de levering van onbebouwde grond. Dat de sloopwerkzaamheden pas werden voltooid na de levering deed hieraan niet af. In onderhavige zaak is op het tijdstip van levering sprake van een (groten)deels gesloopt oud gebouw. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van de levering van een gebouw. In geschil is slechts of sprake is van de levering van een vervaardigd gebouw of niet. Sloopwerkzaamheden aan een bestaand gebouw zijn op zichzelf genomen onvoldoende om een gebouw als vervaardigd aan te merken. Hiervoor zijn (ook) verbouwingswerkzaamheden nodig (art. 11, lid 3, onderdeel Wet OB en het Garage-arrest van de Hoge Raad). In deze zaak zijn de ten tijde van de levering verrichte verbouwingswerkzaamheden kennelijk onvoldoende om het gebouw als vervaardigd aan te merken. Omdat de koper en niet de verkoper de opdracht geeft tot de (ingrijpende) verbouwing van het gebouw en de koper de kosten daarvan draagt, kan ook niet gezegd worden dat de verkoper zich jegens de koper heeft verbonden tot de levering van een vervaardigd gebouw. Hierdoor is geen sprake van de btw-belaste levering van een vervaardigd gebouw, maar is sprake van de btw-vrijgestelde levering van een oud pand. Dit laatste betekent dat de verkrijger geen recht heeft op toepassing van de samenloopvrijstelling, maar overdrachtsbelasting verschuldigd is.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op