14 maart 2016Ten onrechte gefactureerde btw verschuldigd omdat niet voldaan is aan voorwaarden herziening

Een btw-ondernemer die ten onrechte btw op een factuur vermeldt, is deze btw op grond van art. 37 Wet OB verschuldigd. Deze zogeheten art. 37-btw kan op grond van het beleid bij de fiscus worden teruggevraagd indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Hieraan is niet zomaar voldaan, zo blijkt uit recente rechtspraak.

In deze uitspraak gaat het om een financieel dienstverlener op 17 juli 2009 vorderingen en aanspraken heeft verkregen op een aantal vennootschappen en natuurlijke personen, waaronder D B.V. In verband met de afwikkeling van de vorderingen op D B.V. heeft de dienstverlener op 1 september 2009 een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is ter finale kwijting een betalingsregeling met D B.V. getroffen waarbij een betalingsschema voor deelbetalingen ter aflossing van de vorderingen en aanspraken is vastgelegd, alsmede dat alle betalingen vermeerderd worden met 19% btw.

Naar aanleiding van deze betalingsregeling heeft de dienstverlener facturen uitgereikt en hierop ruim € 72.000 btw in rekening gebracht. De meeste van deze facturen zijn onbetaald gebleven. De dienstverlener heeft verklaard dat nadat geconstateerd is dat ten onrechte btw in rekening was gebracht creditfacturen zijn uitgereikt en nieuwe facturen zijn uitgereikt voor hetzelfde bedrag maar dan zonder btw. In de administratie heeft de dienstverlener alleen de gecorrigeerde facturen opgenomen. D B.V. heeft echter aan de inspecteur verklaard geen creditfacturen en gecorrigeerde facturen te hebben ontvangen. In 2010 heeft de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de dienstverlener en ruim € 72.000 aan btw nageheven en tevens een boete van 50% opgelegd. In bezwaar is de boete verminderd tot 25% van de nageheven btw. D B.V. is per 10 april 2012 failliet verklaard.

In deze zaak is door Rechtbank Breda en Hof Den Bosch geoordeeld dat de aflossingen geen prestaties zijn en dat de btw ten onrechte aan D B.V. is berekend. Niettemin is deze btw verschuldigd op grond van art. 37 Wet OB. Niet aannemelijk is dat de dienstverlener creditfacturen zonder btw aan D B.V. heeft verzonden noch dat de dienstverlener het gevaar voor verlies van belastinginkomsten (lees: de btw-aftrek door D B.V.) tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, terwijl D B.V. ondernemer is zodat zij in beginsel recht heeft op btw-aftrek. Omdat de inspecteur de art. 37-btw op grond van het beleid zowel bij de opsteller van de factuur als de ontvanger van de factuur kan naheffen, heeft de inspecteur niet in strijd met het beleid gehandeld door de btw van de dienstverlener na te heffen. Het beroep van de dienstverlener om teruggaaf van de art. 37-btw op grond van art. 29 Wet OB (teruggaaf btw bij niet betaling vergoeding) slaagt evenmin, omdat dit artikel niet van toepassing is op art. 37-btw. De naheffingsaanslag is daarom terecht opgelegd. Ook de boete acht het hof passend en geboden, maar het hof volgt de rechtbank in de vermindering van de boete met 5% in verband met de overschrijding van de redelijke beslistermijn.

In cassatie stelt de dienstverlener dat geen sprake kan zijn van art. 37-btw, aangezien het opeisen van een vordering geen economische activiteit is en de dienstverlener daarom niet gehandeld heeft als btw-ondernemer. Naar het oordeel van de Hoge Raad blijkt echter uit de richtlijn en uit jurisprudentie van het HvJ EU dat de opsteller van een factuur de daarop vermelde btw verschuldigd, zelfs wanneer een belastbare handeling ontbreekt. Dat de gevorderde betaling niet samenhangt met de economische activiteiten van een ondernemer, doet hieraan niet af. De Hoge Raad merkt op dat in dit verband onder het begrip factuur ‘elk bescheid waarin van een ander betaling wordt gevorderd’ moet worden verstaan. 

De dienstverlener voert in cassatie verder aan dat het aan de btw-heffing ten grondslag liggende neutraliteitsbeginsel meebrengt dat de Belastingdienst niet méér btw mag ontvangen dan aan de opsteller van de factuur daarop is betaald en beroept zich daarbij op het arrest Almos van het HvJ. De Hoge Raad oordeelt echter dat dit arrest – dat betrekking heeft op de maatstaf van heffing – in casu niet van toepassing is, aangezien de op de facturen vermelde bedragen niet de tegenprestatie vormen voor een door de dienstverlener verrichte levering van een goed of dienst. De opvatting dat de Belastingdienst niet meer btw mag innen dan de opsteller van de factuur heeft ontvangen, strookt naar het oordeel van de Hoge Raad niet met de doelstelling van art. 203 van de btw-richtlijn (en dus art. 37 Wet OB), namelijk het uitschakelen van het gevaar voor het verlies van belastinginkomsten doordat de ontvanger van de factuur de btw – hoezeer ook ten onrechte – in aftrek brengt. Dit gevaar is niet uitgeschakeld zolang de ontvanger van een factuur waarop ten onrechte btw is vermeld, deze niettemin nog kan gebruiken om die btw in aftrek te brengen, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep ongegrond.

Voor meer informatie over de voorwaarden voor herziening van art. 37-btw, zie