2 april 2015Schadeloosstelling door bank geen betaling openstaande facturen aannemer

Als openstaande facturen -bijv. door een faillissement- niet meer zullen worden betaald dan kan de ondernemer de door hem reeds betaalde btw bij de Belastingdienst terugvragen. Een dergelijk verzoek dient hij schriftelijk in te dienen bij de inspecteur. De btw op de oninbare vorderingen mag de ondernemer dus niet in zijn btw-aangifte terugvragen. Indien door een curator of bank een bedrag wordt betaald aan de ondernemer zal steeds beoordeeld moeten worden of dit bedrag de openstaande schuld verminderd. Zo ja, dan zal de ondernemer minder btw terug te vorderen hebben. 

In een recente procedure voor Hof Den Bosch gaat het om een aannemer die samen met een ander bedrijf in oktober 2007 een aannemingsovereenkomst heeft gesloten met een B.V. voor de bouw van een complex van een hotel met 55 appartementen. Met betrekking tot de btw-verplichtingen werd gehandeld onder het btw-nummer van de aannemer. Een bank heeft een krediet verstrekt aan de B.V. Een groot deel van de exploitatiekosten zou gedekt worden met de verkoop van appartementen. Door tegenvallende verkoopresultaten is de B.V. niet in staat om de bouwtermijnen aan de aannemer te betalen. Om die reden heeft de bank diverse keren het krediet verhoogd. Uiteindelijk is een krediet van in totaal € 11 miljoen verstrekt, waarbij de hypothecaire zekerheid is verhoogd tot € 17 miljoen. In juli 2008 hebben de aannemer en de B.V. een koop-doorrolovereenkomst gesloten, inhoudende dat de aannemer zes appartementen uit het project zal afnemen om zodoende de voortgang van het project te bespoedigen. In het kader van de herfinanciering is in maart 2009 door de bank, de B.V. en de aannemer een overeenkomst van achterstelling gesloten op grond waarvan de aannemer een openstaande vordering van € 1 miljoen achterstelt bij de vorderingen van de bank. In deze overeenkomst is tevens overeengekomen dat als de bank na de voltooiing van de bouw en de oplevering van de appartementen een vordering heeft van meer dan € 4 miljoen de vorderingen pro rata worden afgelost. Bedraagt de vordering van de bank minder dan € 4 miljoen dan zal de volledige aflossingscapaciteit van de B.V. worden aangewend voor de aflossing van de vordering van de aannemer. In februari 2010 wordt de B.V. failliet verklaard. De curator verkoopt het pand voor € 10,5 miljoen en betaalt het gehele bedrag aan de bank. De aannemer heeft een civiele procedure tegen de bank aangespannen en is door de Rechtbank Utrecht in het gelijk gesteld. De bank moet openheid van zaken geven om de positie van partijen pro rata te bepalen en wordt veroordeeld tot het vergoeden van de schade. Uiteindelijk sluiten de aannemer en de bank een vaststellingsovereenkomst op grond waarvan de bank als schadeloosstelling een  bedrag van € 475.000 betaalt aan de aannemer.

In mei 2012 heeft de curator de vordering van de aannemer van € 1 miljoen op de lijst van (voorlopig) erkende schuldvorderingen geplaatst. De aannemer heeft de 19% btw uit deze vordering teruggevraagd. De inspecteur heeft slechts een teruggaaf verleend van 19% uit € 525.000 (€ 1 miljoen -/- € 475.000). In 2013 heeft de curator nog een betaling gedaan van 4,36747% van de openstaande vordering. Niet in geschil is dat als de aannemer in het gelijk wordt gesteld daarom een teruggaaf van € 152.695 moet worden verleend. In eerste aanleg stelt Rechtbank Zeeland-West Brabant de aannemer in het gelijk. In hoger beroep oordeelt Hof Den Bosch in gelijke zin. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de schadeloosstelling –zelfs niet gedeeltelijk- de openstaande vordering van € 1 miljoen heeft verminderd. Hierbij acht het hof van belang dat de titel van de betaling van de schadeloosstelling niet de achterstelling van de vordering betreft, de failliete B.V. geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst op meer geschilpunten betrekking heeft dan uitsluitend de evenredige toerekening van de verkoopopbrengst van het bouwproject. Het hof verleent daarom een teruggaaf van € 152.695 aan de aannemer.

Deze procedure toont aan hoe belangrijk het is wat in een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot vorderingen op een (bijna) failliete afnemer wordt overeengekomen. Het is onze ervaring dat advocaten zich onvoldoende bewust zijn van de potentiële btw-aspecten van dergelijke vaststellingsovereenkomsten. Hierbij kan gedacht worden aan het opnemen van een bepaling op grond waarvan in ruil voor de betaling van een bepaald percentage van de openstaande vordering kwijtschelding wordt verleend voor het betalen van het restant van de openstaande vordering. Een dergelijke bepaling kan een ondernemer de (21%) btw uit het kwijtgescholden restant van de vordering kosten! Het is daarom aan te bevelen om dergelijke vaststellingsovereenkomsten -voordat een handtekening wordt gezet!- ook door een btw-specialist te laten toetsen. Voor meer informatie over het recht op teruggaaf van de btw op oninbare vorderingen zie