2 juli 2018Prejudiciële vraag zelfstandigheid lid Raad van Commissarissen

Hof Den Bosch heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over het btw-ondernemerschap van een lid van de Raad van Commissarissen.

Feiten

Een commissaris is lid van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van een stichting. De kernactiviteit van de stichting is het blijvend kunnen aanbieden van een goede huisvesting aan die mensen die niet in staat zijn om voor eigen huisvestiging zorg te dragen. Daarnaast werkt de commissaris in dienstbetrekking als gemeenteambtenaar. Naast het commissariaat bij de stichting heeft de commissaris geen andere nevenfuncties. De commissaris ontvangt voor zijn werkzaamheden als commissaris een bruto vergoeding van €14.912 per jaar, welke vergoeding in 12 gelijke maandelijkse termijnen wordt uitbetaald en waarop loonheffing wordt ingehouden. In geschil is of de commissaris voor zijn werkzaamheden als lid van de RvC van de stichting zijn economische activiteiten zelfstandig verricht. Niet in geschil is dat deze commissaris duurzaam een economische activiteit verricht.

Standpunt commissaris

De commissaris is van mening dat hij niet belastingplichtig is, omdat hij de economische activiteit niet zelfstandig verricht. De commissaris stelt als individuele commissaris ondergeschikt te zijn aan de RvC. De RvC is bevoegd haar leden te benoemen, te schorsen en / of te ontslaan. Een lid van de RvC kan zijn eigen schorsing of ontslag niet verhinderen. Tussen de commissaris als individu en de RvC is sprake van enige andere juridische band, waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids-en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever als bedoeld in art. 10 van de Btw-richtlijn. Het ontbreken van een arbeidsovereenkomst staat hier niet aan in de weg. Daarnaast is de commissaris van mening dat hij geen invloed heeft op zijn beloning en dat hij daardoor geen economisch risico loopt. De mogelijkheid dat de commissaris zijn vergoeding niet betaald krijgt, verschilt niet van een werknemer die het risico loopt dat zijn loon niet wordt betaald volgens de commissaris.

Standpunt inspecteur

De inspecteur is van mening dat de verhouding tussen een lid van de RvC en de stichting waarop de RvC toezicht houdt wordt gekenmerkt door gelijkwaardigheid. De rechtspersoon en de RvC sluiten een overeenkomst van opdracht. Van ondergeschiktheid is volgens de inspecteur geen sprake. De RvC is niet belast met verantwoordelijkheden, die een werkgever normaliter heeft, zoals de naleving van de arbeidsomstandighedenwet, begeleiding bij ziekte, loonbetaling, vakantieregeling, pensioenopbouw, inhoudingsplicht voor loonheffing enz. De RvC nog de stichting kunnen volgens de inspecteur instructies geven over bijvoorbeeld hoe en wanneer de commissaris zijn werkzaamheden dient uit te voeren, zodat de commissaris ten aanzien van zijn werkzaamheden aan geen enkel gezag is onderworpen. Volgens de inspecteur loopt de commissaris wel economisch risico, namelijk dat zijn vergoeding niet wordt betaald. Bovendien loopt hij het economisch risico doordat hij door derden persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld bij een onbehoorlijke taakvervulling. Ook kan een werknemer bij de rechtspersoon geen commissaris zijn.

Hof ’s-Hertogenbosch

Volgens het hof duiden de omstandigheden erop dat een lid van de RvC alleen ten aanzien van de arbeids-en bezoldigingsvoorwaarden in een ondergeschikte positie verkeert ten opzichte van de RvC, maar overigens niet in een ondergeschikte positie verkeert ten opzichte van de RvC of de stichting. Volgens het hof valt dan te verdedigen dat sprake zou zijn van het zelfstandig verrichten van economische activiteiten. Het hof is van oordeel dat er zoveel twijfel bestaat over de beantwoording van de in geschil zijnde vraag, dat het aangewezen is zich te wenden tot het HvJ.

De aan het HvJ te stellen prejudiciële vraag luidt als volgt: ‘verricht een lid van de RvC van een stichting, die voor zijn arbeids-en bezoldigingsvoorwaarden in een ondergeschikte positie verkeert ten opzichte van de RvC, maar overigens niet in een ondergeschikte positie verkeert ten opzichte van de RvC, zijn economische activiteiten zelfstandig in de zin van art. 9 en art. 10 van de Btw-richtlijn’?

Het hof geeft het HVJ in overweging de prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden. Deze zaak zal dus nog een vervolg krijgen.

Een btw-ondernemer is eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat van die activiteit. Van btw-ondernemerschap is dus sprake als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: 1. Eenieder 2. Zelfstandig 3. Duurzaam 4. Economische activiteit verricht. In deze casus is de voorwaarde ‘zelfstandig’ in het geschil. De overige voorwaarden zijn in dit geval niet in geschil. Wij zijn van mening dat het commissaris lid zijn economische activiteiten zelfstandig verricht. Art. 10 Btw-richtlijn luidt als volgt: ’de in art. 9, lid 1 Btw-richtlijn bedoelde voorwaarde dat de economische activiteit zelfstandig moet worden verricht, sluit loontrekkenden en andere personen van de belastingheffing uit, voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst hebben aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids-en bezoldigingsvoorwaarden en verantwoordelijkheid van de werkgever’.

Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst, is géén sprake van zelfstandigheid en hoeft niet meer getoetst te worden aan de voorwaarde of ‘enige andere juridische band bestaat waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids-en bezoldigingsvoorwaarden en verantwoordelijkheid van de werkgever’. In deze casus is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dus zal wel getoetst moeten worden aan de bovengenoemde voorwaarde. Ten aanzien van de bovengenoemde voorwaarde geldt dat een persoon aan 3 cumulatieve voorwaarden moet voldoen wil géén sprake zijn van zelfstandigheid. Deze 3 cumulatieve voorwaarden zijn: arbeidsvoorwaarden, bezoldigingsvoorwaarden en verantwoordelijkheid van de werkgever. Ondanks de commissaris voor zijn arbeids-en bezoldigingsvoorwaarden in een ondergeschikte positie verkeert, wordt ons inziens niet voldaan aan de voorwaarde dat de commissaris in een verhouding van ondergeschiktheid verkeert ten aanzien van de verantwoordelijkheid van de werkgever. De RvC is namelijk niet belast met verantwoordelijkheden die een werkgever normaliter heeft. De commissaris moet onafhankelijk en kritisch opereren en loopt bovendien economisch risico. Kortom, er wordt hier ‘slechts’ aan 2 van de 3 voorwaarden voldaan, waardoor naar onze mening sprake is van zelfstandigheid.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op