9 juli 2018Overnemer algemeenheid van goederen niet gebonden aan fiscale afspraken verkoper

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de koper van verhuurd vastgoed niet is gebonden aan de afspraken die verkoper met de Belastingdienst heeft gemaakt over de zelfstandigheid van de etages van een kantoorgebouw.

Feiten

In november 2009 heeft de verkoper de inspecteur verzocht om de ‘verdieping aanpak’ zoals opgenomen in het vastgoedbesluit 2009, toe te passen op een vastgoedproject ter zake van een kantoorgebouw. Het verzoek heeft tot gevolg dat de verschillende etages voor de btw als afzonderlijke zelfstandige onroerende zaken kwalificeren. De inspecteur heeft zich akkoord verklaard. In mei 2011 heeft de verkoper de inspecteur verzocht om de afspraak uit 2009 te bevestigen. De inspecteur heeft dat gedaan. De brief bevat onder andere de volgende passage: “De ingebruikname en de btw-herziening van het kantoorgebouw wordt, in overeenstemming met het Btw-vastgoedbesluit per etage bekeken”. In 2013 verkrijgt de koper, een BV,het gebouw in verhuurde staat. In de akte van levering is opgenomen dat de levering wordt aangemerkt als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoel in art. 37d Wet OB, zodat geen btw verschuldigd is. In geschil is of de koper te veel overdrachtsbelasting heeft voldaan, met name of (i) het tijdstip van eerste ingebruikneming per etage of per kleinere zelfstandig exploiteerbare unit bepaald moet worden en welke de betekenis de beschreven correspondentie tussen de overdragen en de inspecteur heeft, en (ii) of de inspecteur terecht de gekapitaliseerde waarde van de canon en de retributie in de grondslag voor de overdrachtsbelastingheffing heeft begrepen.

Procedure

Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld dat koper de derde en vijfde etage voor de btw niet kan onderverdelen in units, waardoor niet voldaan wordt aan de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex art. 15, lid 1, onderdeel a BRV (hierna: de samenloopvrijstelling) die cumulatie met de btw moet voorkomen en dat de gekapitaliseerde waarde van de canon en retributie tot de heffingsgrondslag behoort. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde in hoger beroep dat tussen de koper en de inspecteur ‘een afspraak’ is gemaakt over de kwalificatie van het kantoorgebouw voor btw-doeleinden en dat art. 37d Wet OB meebrengt dat ook de koper daaraan gebonden is. Volgens het hof is de koper alleen dan niet aan de afspraak tussen BV A en de inspecteur gebonden als sprake is van een onjuiste rechtstoepassing. Hiervan is echter geen sprake. Volgens het hof geldt in casu dan ook dat elke etage van het kantoorgebouw, voor de toepassing van de samenloopvrijstelling, moet worden beschouwd als een zelfstandige onroerende zaak. Aangezien de derde en de vijfde etage van het kantoorgebouw meer dan twee jaren vóór de verkrijging door de koper in gebruik zijn genomen, is de samenloopvrijstelling niet van toepassing. Koper is vervolgens in cassatie gegaan.

De A-G heeft de Hoge Raad geadviseerd te oordelen dat de koper niet is gebonden aan de afspraken die verkoper met de Belastingdienst heeft gemaakt. Ook is de A-G van mening dat het hof geen feiten heeft benoemd die zijn oordeel onderbouwen dat de derde en de vijfde etage elk slechts één zelfstandige onroerende zaak zijn. De zaak moet volgens de A-G dan ook worden verwezen om te onderzoeken of toen de eerste huurders gedeelten van de derde en de vijfde etage in gebruik namen, die verdiepingen al dan niet bestonden uit bouwkundig afgescheiden en economisch zelfstandig te gebruiken units.

Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de indeplaatstreding bij art. 37d Wet OB vooral van belang is voor de herzieningsregels in de btw. Btw-schulden die zijn ontstaan voorafgaand aan de datum van de overgang, kunnen alleen bij de overdrager worden nageheven. De Hoge Raad oordeelt dat de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 37d Wet OB geen grondslag bieden voor het oordeel dat de overnemer in een geval als het onderhavige is gebonden aan tussen de overdrager en de inspecteur gemaakte afspraken omtrent de afbakening van over te dragen en vervolgens overgenomen onroerende zaken. De enkele omstandigheid dat de afspraken tussen de overdrager en de inspecteur ook na de overdracht gevolgen kunnen hebben voor de toepassing van de herzieningsregels volstaat niet om de overnemer niettemin aan dergelijke afspraken gebonden te achten. De zaak moet volgens de Hoge Raad worden verwezen naar het hof om te onderzoeken of delen van de etages ook als zelfstandige onroerende zaken kunnen worden beschouwd. De Hoge Raad komt tot de eindconclusie dat de koper niet is gebonden aan de afspraken die verkoper met de Belastingdienst heeft gemaakt.

Bij de overgang van – kort gezegd – een onderneming of een zelfstandig deel daarvan waarbij geen btw wordt geheven op grond van art. 37d Wet OB moet de koper rekening houden met een bijzondere regel. De koper treedt namelijk vanaf het moment van overgang in de plaats van de btw-rechten en –verplichtingen van de verkoper (overdrager). Deze regel is van belang in de volgende situaties: (i) (herziening van) aftrek van voorbelasting, (ii) vermogensetikettering, (iii) teruggaaf wegens oninbare vorderingen, (iv) keuze voor belastingheffing (optieregelingen) en (v) margeregeling.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze regel niet van belang is bij een standpunt van de inspecteur/afspraken die de verkoper heeft gemaakt met de Belastingdienst. Naar onze mening terecht, omdat een standpuntbepaling slechts de inspecteur bindt. De Belastingdienst kan cherry picking bij de overdracht van verhuurd vastgoed voorkomen door bij de afstemming van de btw- en overdrachtsbelastingconsequenties een vaststellingsovereenkomst te sluiten met zowel de verkoper als de koper waarin de afspraken over de zelfstandigheid van de gedeelten van het overgedragen vastgoed staan. In de praktijk gebeurt dat bij grote vastgoedtransacties ook.

De Hoge Raad is niet ingegaan op de situatie dat de koper juist baat heeft bij een standpunt van de inspecteur/ afspraken die de verkoper heeft gemaakt met de Belastingdienst. In dit geval lijkt het ons voor de hand te liggen dat bij de overdracht van een onderneming de koper zich kan beroepen op dat standpunt/die afspraken op grond van het vertrouwensbeginsel.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op