14 december 2017Overdracht schoolgebouwen aan tussengeschoven stichting is misbruik van recht

De verkoop en levering van nieuwbouwscholen door de gemeente Aalten aan een stichting, waarbij is bepaald dat de stichting de nieuwbouwscholen aan het bevoegd gezag in gebruik geeft, tegen een verkoopprijs die lager ligt dan de kostprijs kwalificeert volgens Hof Amsterdam als misbruik van recht.

De gemeente Aalten heeft ten behoeve van twee onderwijsinstellingen nieuwe schoolgebouwen laten bouwen en verbouwingen van bestaande schoolgebouwen gerealiseerd. Deze (ver)bouw heeft plaatsgevonden in opdracht en voor rekening van de gemeente. De gemeente heeft op aanraden van haar adviseur de nieuwbouwscholen, terwijl zij in aanbouw waren, geleverd aan een nieuw opgerichte stichting, waarvan het bestuur werd gevormd door de onderwijsinstellingen. De stichting verhuurde de schoolgebouwen vervolgens aan de onderwijsinstellingen. In de verkoopaktes was de voorwaarde opgenomen dat het mogelijk was de koopovereenkomst te ontbinden indien vast zou komen te staan dat de gemeente geen recht had op aftrek van de btw op de (ver)bouwkosten. Met betrekking tot de verbouwingen van de bestaande schoolgebouwen is de gemeente opgetreden als opdrachtgever, die de verbouwingswerkzaamheden heeft laten uitvoeren. De gemeente heeft vervolgens de btw op de (ver)bouwkosten volledig in aftrek gebracht. Door de inspecteur van de Belastingdienst zijn naheffingsaanslagen opgelegd.

Na ongegrondverklaring van het beroep door Rechtbank Arnhem, oordeelde Hof Arnhem in hoger beroep dat de gemeente bij de nieuwbouw en verbouw gehandeld heeft als ondernemer. Niettemin is ter zake van de nieuwbouwscholen volgens het hof sprake van misbruik van recht. Ter zake van de verbouwing van de bestaande scholen is volgens het hof geen sprake van misbruik van recht. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat als de gemeente gehouden is tot het tot stand brengen van een onderwijsvoorziening, zij deze doorgaans over dient te dragen aan het bevoegd gezag van de onderwijsinstelling. De Wet op het primair onderwijs (Wpo), noch de Wet op het voorgezet onderwijs (Wvo) sluiten uit dat de gemeente en het bevoegd gezag bij deze overdracht een vergoeding overeenkomen. Een dergelijke overdracht vormt geen misbruik van recht, niet als de overdrachtsprijs lager is dan de kostprijs en ook niet als de nieuwbouw niet aan het bevoegd gezag, maar aan een gelieerde stichting is overgedragen, aldus de Hoge Raad. Als Hof Arnhem is uitgegaan van de rechtsopvatting dat het tussenschuiven van een stichting op zich misbruik van recht oplevert, berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep van de gemeente Aalten gegrond en verwees de zaak naar Hof Den Bosch ter verdere behandeling en beslissing. Hof Den Bosch oordeelde vervolgens dat geen sprake is van misbruik van recht en dat de beide naheffingsaanslagen daarom vernietigd dienen te worden. In het door de staatssecretaris ingestelde tweede cassatieberoep kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat Hof Den Bosch de verwijzingsopdracht niet goed uitgevoerd heeft. De zaak is daarom doorverwezen naar Hof Amsterdam.

Recent heeft Hof Amsterdam uitspraak gedaan in deze langlopende zaak. Naar het oordeel van het hof is sprake van misbruik van recht, omdat de gemeente Aalten in strijd met de Wpo en Wvo een verkoopprijs heeft bedongen voor de schoolgebouwen terwijl deze, gelet op de bekostigingsnormen van de Wpo en Wvo, om niet ter beschikking zouden moeten worden gesteld. Het berekenen van een vergoeding, een noodzakelijke voorwaarde voor het creëren van een belaste levering, stemt naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden niet overeen met de normale – Wpo-/Wvo-conforme – (markt)voorwaarden en wordt door het hof als ‘kunstmatig’ aangemerkt. Naast deze kunstmatige vergoeding is sprake van een kunstmatig kasrondje, aldus het hof. Alle geldstromen hangen met elkaar samen en deze circulair opgezette betalingen ontberen economische realiteit, omdat het resultaat daarvan is dat de gemeente de met de stichting overeengekomen koopprijs volledig zelf heeft bekostigd. Ook de overeengekomen bedingen en contractvoorwaarden zijn gekunsteld, omdat deze niet overeenkomen met de normale (markt)voorwaarden. Tot slot oordeelt het hof dat de rechtshandelingen die zijn verricht om te bewerkstelligen dat de gemeente buiten schooluren kan blijven beschikken over de sportzaal van een van de scholen aan te merken zijn als gekunsteld. Kortom, de constructie heeft een volstrekt gekunsteld karakter, waarbij het wezenlijke doel van dat samenstel erin was gelegen om in strijd met doel en strekking van de Wet OB een belastingvoordeel van ruim € 1,6 mio te verkrijgen, dat niet behaald zou kunnen worden zonder dat samenstel van transacties. Het hof zal daarom de transacties herdefiniëren. Na aftrek van de door de gemeente voor haar rekening genomen overdrachtsbelasting en de op aangifte voldane btw over de koopsommen wordt de naheffingsaanslag door het hof vastgesteld op € 992.553.

Vrij recent oordeelde de Hoge Raad in de zaak Gemeente Woerden dat de overdracht van twee schoolgebouwen tegen 10% van de stichtingskosten aan een stichting een economische activiteit is, waardoor de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. In deze zaak komt Hof Amsterdam tot een ander oordeel, namelijk dat de constructie economische realiteit ontbeert. Het is dan ook niet ondenkbaar dat in deze zaak voor de derde keer cassatieberoep ingesteld zal worden. Voor meer informatie over aftrek van voorbelasting, zie