29 oktober 2015NV kan voor diensten beheer gezondheidszorg publiekrechtelijk lichaam zijn

Het HvJ EU heeft geoordeeld dat een NV met uitsluitend publiek kapitaal die geen deel uitmaakt van de organisatie van het openbaar bestuur, maar waarvan de autonomie beperkt is door een overheidsorgaan, kan kwalificeren als publiekrechtelijk lichaam in de zin van de btw-richtlijn. 

De Portugese vennootschap Sauçador – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos de Saúde dos Açores SA (hierna: Sauçador) is een NV met uitsluitend publiek kapitaal, waarvan het maatschappelijk kapitaal voor 100% in handen is van de Região Autónoma dos Açores, de autonome regio Azoren (hierna: RRA). Sauçador heeft tot taak om diensten van algemeen economisch belang te verrichten op het gebied van de gezondheidszorg, zoals de planning en het beheer van de regionale gezondheidsdienst en daarmee verband houdende informatiesystemen, infrastructuur en installaties en werkzaamheden met betrekking tot de bouw, het onderhoud, het herstel en de wederopbouw van gezondheidscentra en –diensten, met name in risicogebieden en gebieden die getroffen zijn door natuurrampen. Sauçador beschikt over dezelfde overheidsbevoegdheden als RAA, zoals de bevoegdheid tot onteigening. Zij voert haar werkzaamheden uit op basis van programmaovereenkomsten die zij sluit met RAA en ontvangt hiervoor financiële bijdragen van de regio. Sauçador is opgericht ter omvorming van het instituut voor het financiële beheer van de gezondheidszorg van RAA.

Na een boekenonderzoek heeft de Portugese fiscus geconcludeerd dat de door Sauçador verschuldigde btw gecorrigeerd zou moeten worden met een bedrag van ruim € 4,7 mio. Sauçador meent daarentegen dat zij geen btw verschuldigd is, omdat zij kwalificeert als niet-btw-plichtig publiekrechtelijk rechtspersoon. Volgens de fiscus is dit echter niet het geval: slechts de staat en publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op grond van de Portugese btw-wet uitgesloten van de werkingssfeer van de btw. De overige lichamen komen hiervoor niet aanmerking, ook niet als het om openbare ondernemingen gaat in de zin van het regime van staatsondernemingen en zij gedelegeerde overheidsbevoegdheden uitvoeren. Bovendien zou het buiten de btw-heffing houden van de activiteiten van Sauçador tot verstoring van de mededinging kunnen leiden, omdat deze ook door particulieren uitgevoerd zouden kunnen worden, aldus de fiscus.

De Portugese fiscus heeft het HvJ EU de prejudiciële vraag voorgelegd of Sauçador aan te merken is als een publiekrechtelijk lichaam en of de financiële bijdragen die Sauçador ontvangt kwalificeren als vergoedingen voor btw-belaste diensten.

Het HvJ EU heeft in deze zaak, beginnend bij de laatste prejudiciële vraag, geoordeeld dat de financiële bijdragen die Sauçador ontvangt van RAA de tegenprestatie vormen voor de diensten die Sauçador aan dit overheidslichaam levert, zodat sprake is van economische activiteiten. Met betrekking tot de vraag of Sauçador aan te merken is als een publiekrechtelijk lichaam overweegt het HvJ EU dat Sauçador in sommige opzichten vergelijkbaar is met een privaatrechtelijke rechtspersoon en voor haar functioneren en haar dagelijks beheer in zekere zin autonoom is ten opzichte van de staat. Op grond van bepaalde kenmerkende eigenschappen lijkt Sauçador echter te moeten worden aangemerkt als een publiekrechtelijk lichaam in de zin van de btw-richtlijn. De daadwerkelijke autonomie van Sauçador is namelijk beperkt doordat haar kapitaal volledig in handen is van RAA, die bovendien haar enige ‘cliënt’ is. Dit wijst erop dat RAA een beslissende invloed kan uitoefenen op de activiteiten van Sauçador, hetgeen eveneens blijkt uit de feiten dat Sauçador haar activiteiten uitvoert overeenkomstig de door RAA vastgestelde richtsnoeren en zich aan het toezicht van RAA onderwerpt. Sauçador is allereerst onderworpen aan de bepalingen (een ‘decreto’) voor openbare ondernemingen en daarnaast aan het privaatrecht, dat een secundaire plaats inneemt. De taken die Sauçador uitvoert, kunnen bovendien niet worden uitgevoerd door particuliere ondernemingen door middel van bijvoorbeeld een aanbestedingsprocedure, maar zijn specifiek opgedragen aan Sauçador. Tussen Sauçador en RAA bestaat tot slot een organieke band, aldus het HvJ EU. De activiteiten van Sauçador kunnen, zo oordeelt het HvJ EU, kwalificeren als overheidsactiviteiten, mits Sauçador aan te merken is als een publiekrechtelijk lichaam, zij haar activiteiten verricht als overheid en hierdoor geen mededingsverstoringen van enige betekenis ontstaan. De verwijzende rechter zal deze drie zaken moeten verifiëren. Het is naar het oordeel van het HvJ EU niet mogelijk om het begrip ‘publiekrechtelijk lichaam’ uit te leggen in het licht van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’, zoals gehanteerd in de Aanbestedingsrichtlijn (2004/18) van de EU, omdat dit laatste begrip in ruime en functionele zin moet worden opgevat.

Het HvJ onderstreept in dit arrest de ruime uitleg van het begrip economische activiteit. Ook een (naderhand wegens gewijzigde omstandigheden aan te passen) subsidiebedrag voor de uitvoering van een programmaovereenkomst voor het verrichten van diensten op het gebied van de planning en het beheer van de regionale gezondheidszorg gedurende meerdere jaren, is naar het oordeel van het HvJ een economische activiteit. Dat sprake is van de uitvoering van een overheidstaak doet hieraan niet af.

In Nederland is het beleid dat privaatrechtelijke lichamen, zoals B.V.’s, N.V.’s, stichtingen en verenigingen, voor de btw-heffing niet worden beschouwd als een publiekrechtelijk lichaam dat overheidsactiviteiten verricht in de zin van art. 13 btw-richtlijn. Uit dit arrest blijkt dat het HvJ -anders dan de A-G- het onder bijzondere omstandigheden denkbaar acht dat een privaatrechtelijk lichaam voor ‘typische overheidsactiviteiten’ wel onder de uitzondering voor publiekrechtelijke lichamen valt en voor deze economische activiteiten derhalve niet als btw-ondernemer kwalificeert. Het beleid van de staatssecretaris zal naar onze mening op dit punt genuanceerd moeten worden. Zie