29 mei 2018Naheffing van herzienings-btw bij verkoper vanwege niet meer voldoen aan voorwaarden optie belaste levering

Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat naheffing van herzienings-btw bij verkoper mogelijk is indien niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden optie belaste levering.

Feiten

In 2012 heeft de BV (hierna: verkoper) een onroerende zaak verkregen van de Rabobank. Bij deze levering was geen btw verschuldigd, omdat art. 37d Wet OB van toepassing was. In 2015 heeft de verkoper de onroerende zaak overgedragen aan een andere BV (hierna: koper). Bij deze levering is btw berekend. Een deel van de onroerende zaak was namelijk nog ongebruikt waardoor de levering van rechtswege belast was met btw. Voor het andere deel hebben de verkoper en de koper geopteerd voor belaste levering. In de leveringsakte is bepaald dat de koper de verkoper vrijwaart voor de eventuele verschuldigdheid van btw op grond van art. 13 en 13a van de Uitvbesch. OB, indien niet aan de voorwaarden voor de optie belaste levering zou worden voldaan. Hiertoe is een bankgarantie gesteld van €1.010.451.

In 2015 heeft de koper vervolgens de onroerende zaak, in afwijking van de oorspronkelijk eraan toegekende bestemming, vrijgesteld van btw geleverd aan een derde. De koper brengt de verkoper en de inspecteur er van op de hoogte dat zij de onroerende zaak vrijgesteld van btw heeft geleverd. De verkoper heeft vervolgens de inspecteur verzocht om een naheffingsaanslag btw op te leggen in verband met de herzienings-btw die het gevolg was van het niet (meer) voldoen aan de voorwaarden van de optie belaste levering. Tegen deze naheffingsaanslag heeft de verkoper bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is afgewezen. De verkoper is van mening dat een wettelijke grondslag ontbreekt voor naheffing, omdat pas na ommekomst van het betreffende aangiftetijdvak is geconstateerd dat de optie geen effect meer sorteerde, en gedurende het gehele tweede kwartaal aan de optievoorwaarden werd voldaan. In geschil is of de inspecteur de herzienings-btw terecht bij de verkoper heeft nageheven.

Rechtbank

Rechtbank Gelderland is van oordeel dat er wel degelijk een wettelijk grondslag is voor de naheffing van de herzienings-btw, op grond van art. 15, vierde en zesde lid, Wet OB, art. 6 en art. 13/13a Uitvoeringsbesch. OB en art. 20, lid 1, eerste volzin AWR. De rechtbank wijst er daarbij op dat de optie voor belaste levering is vervallen, omdat de voorwaarden die zijn gesteld aan de optie belaste levering uiteindelijk niet zijn vervuld. Hierdoor is de levering (met terugwerkende kracht) alsnog een vrijgestelde levering geworden. De herzienings-btw is niet betaald en behoort wel te worden betaald. Dat de verkoper de herzienings-btw niet meer zelf op aangifte kon voldoen op het moment dat zij ervan op de hoogte kwam dat deze verschuldigd was, acht de rechtbank niet van belang. Ook maakt het niet uit dat de eerder gedane aangifte op dat moment juist was.

Daarnaast stelt de rechtbank dat uit het Pactor Vastgoed arrest van het HvJ (10 oktober 2013, nr. C-622/11) volgt dat als de herzienings-btw niet zou worden nageheven bij degene die de oorspronkelijke aftrek heeft genoten (de verkoper), afbreuk zou worden gedaan aan de nauwkeurigheid van de aftrek en aan de neutraliteit van de btw. Uit het arrest blijkt dat naheffing bij de koper niet mogelijk is, met als gevolg dat art. 12a Wet OB onverbindend bleek en door de wetgever is geschrapt. Heffing bij de verkoper is volgens de rechtbank dus de enige mogelijkheid.

De uitspraak van de rechtbank is in overeenstemming met de uitspraak van het HvJ in het Pactor Vastgoed arrest. In dit arrest oordeelde het HvJ dat art. 12a Wet OB in strijd is met de btw-richtlijn en dat eventuele herzienings-btw slechts kan worden geheven bij degene die de btw oorspronkelijk in aftrek heeft gebracht (de verkoper). Art. 12a Wet OB is vervolgens per 1 januari 2014 vervallen. Art. 20, lid 2, AWR is hier niet van toepassing. In art. 20, lid 2 AWR staat dat ‘in gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd’. In dit geval heeft de koper de wettelijke bepalingen nageleefd. De koper heeft zowel de inspecteur als de verkoper geïnformeerd over dat hij niet meer voldeed aan het 90% criterium. De koper heeft namelijk vrijgesteld doorgeleverd. Indien de koper had verzuimd (of te laat) de verkoper te informeren kan mogelijk worden nageheven bij de koper op grond van art. 20, lid 2 AWR. Wij vragen ons echter wel af wat nog de functie is van art, 20, lid, 2 AWR, ná de uitspraak van het HvJ in het Pactor Vastgoed arrest.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op