22 november 2013Naheffing btw uit of over ontvangen vergoeding?

Indien een inspecteur (al dan niet na een boekenonderzoek) een naheffingsaanslag oplegt komt het nogal eens voor dat er discussie ontstaat over de vraag of er 6% of 21% btw wordt nageheven over of uit (d.w.z.: 6/106 of 21/121 van) de ontvangen vergoedingen. Over de vraag wanneer een inspecteur over dan wel uit de ontvangen vergoedingen btw moet naheffen bestond wel rechtspraak in Nederland, maar onlangs heeft het HvJ daarover ook een arrest gewezen. In dit nieuwsbericht wordt ingegaan op de vraag wanneer de inspecteur de btw dient na te heffen uit de ontvangen vergoedingen en wanneer hij de btw mag naheffen over de ontvangen vergoedingen. Hierbij zal eerst aandacht besteed worden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad en daarna aan de recente jurisprudentie van het HvJ.

Op 2 november 1983 oordeelde de Hoge Raad dat een btw-ondernemer die ten onrechte geen btw heeft voldaan, de btw uit de in rekening gebrachte vergoeding dient te voldoen indien hij de nageheven btw niet aan zijn afnemers in rekening kan brengen. Hoewel de A-G in die procedure had geadviseerd om een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ, heeft de Hoge Raad de zaak zelf afgedaan. Hierdoor was het onduidelijk of de opvatting van de Hoge Raad in overeenstemming is met het unierecht. Met de gevoegde zaken Corina-Hrisi Tulic? en C?alin Ion Plavo?in is aan deze onduidelijkheid een einde gekomen.

In de gevoegde zaken Corina-Hrisi Tulic? en C?alin Ion Plavo?in gaat het om natuurlijke personen die tal van onroerende goederen hebben verkocht. In de overeenkomsten is niets bepaald met betrekking tot de btw. De Roemeense fiscus heeft de natuurlijke personen voor deze transacties als btw-ondernemer aangemerkt en btw nageheven over de prijs van de verkochte onroerende goederen. Tevens is een boete opgelegd wegens te late betaling. De verkopers menen echter dat de btw niet over, maar uit de betaalde bedragen moet worden nageheven. In de beroepsprocedures die volgen bij de rechter besluit de Roemeense cassatierechter hierover om uitleg te vragen aan het HvJ.

Het HvJ stelt vast dat in de gesloten overeenkomsten niets is geregeld met betrekking tot de btw. Tevens stelt hij vast dat de Roemeense cassatierechter geen gegevens heeft verstrekt over de vraag of de btw-ondernemers naar nationaal recht de mogelijkheid hebben om de nageheven btw op de kopers te verhalen. Indien de btw-ondernemers de btw niet meer kunnen verhalen op de koper dan leidt het naheffen van btw over de overeengekomen prijs ertoe dat de btw niet drukt op de eindverbruiker, maar op de btw-ondernemer. Het HvJ acht dit in strijd met de Europese btw. Naar het oordeel van het HvJ kan slechts btw over de overeengekomen vergoeding worden nageheven indien de btw-ondernemer op grond van het nationale recht de mogelijkheid heeft om de btw boven de overeengekomen vergoeding (alsnog) te verhalen op de koper.

Commentaar
De beslissing van het HvJ is een bevestiging van de jurisprudentie van de Hoge Raad met dien verstande dat het HvJ expliciet verwijst naar de verhaals(on)mogelijkheid op basis van het civiele recht. Dit arrest betekent dat als de inspecteur (al dan niet naar aanleiding van een boekenonderzoek) een naheffingsaanslag oplegt of aankondigt getoetst moet worden of de btw-ondernemer deze btw alsnog kan (na)factureren aan zijn afnemer. Is dat niet mogelijk dan moet de naheffing van btw uit de in rekening gebrachte bedragen plaatsvinden. Uit art. 38 Wet OB volgt dat ondernemers prijzen inclusief btw moeten hanteren jegens niet-ondernemers (particulieren, holdings die geen ondernemer zijn etc) en publiekrechtelijke lichamen (gemeenten, provincies, waterschappen, Rijksoverheid etc). Maar wat als een btw-ondernemer dit nalaat? Afgezien dat in dat geval een strafbare gedraging wordt verricht, zal in dat geval beoordeeld moeten worden of de btw op grond van het civiele recht alsnog in rekening gebracht kan worden aan de afnemer. Gezien de sterke consumentenbescherming in het civiele recht (zie bijv. 6:193e BW over oneerlijke handelspraktijken) lijkt het uitgesloten dat nafacturatie van btw mogelijk is indien de afnemer een consument is. Betreft het een (publiekrechtelijke) rechtspersoon/niet-ondernemer dan ligt dit naar onze mening genuanceerder en zal per geval beoordeeld moeten worden of de btw op grond van het civiele recht nagefactureerd mag worden. Hierbij zal onder meer aandacht besteed moeten worden aan de vraag of in de overeenkomst aangegeven is of de prijzen inclusief of exclusief btw zijn, of de btw voor de afnemer aftrekbaar of compensabel is, etc. Dit arrest zou voor de praktijk kunnen betekenen dat inspecteurs btw over de in rekening gebrachte bedragen zullen naheffen, tenzij de btw-ondernemer bewijst dat nafacturatie civielrechtelijk niet (meer) mogelijk is.

Mocht u naar aanleiding van dit bericht vragen hebben neemt u dan telefonisch contact op met onze btw-adviseurs op 088-2989898 of per mail via: info@btwplaza.nl.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op