19 mei 2017Levering schoolgebouw geen economische activiteit

Het Gemeente Borsele-arrest heeft de vraag opgeroepen of de overdracht van nieuwe schoolgebouwen door gemeenten aan (het bevoegde gezag van) de scholen tegen een vergoeding die ver beneden de kostprijs ligt, een economische activiteit is. Het belang van het antwoord op die vraag is groot. Is de overdracht van het nieuwe schoolgebouw geen economische activiteit dan heeft de gemeente in het geheel geen recht op aftrek van de btw op de stichtingskosten. Is de overdracht van het nieuwe schoolgebouw wel een economische activiteit dan bestaat recht op volledige aftrek van de btw op de stichtingskosten. In de zaak Gemeente Zwijndrecht heeft Hof Den Haag, in afwijking van Rechtbank Den Haag, beslist dat de levering van de appartementsrechten van een nieuw schoolgebouw tegen een vergoeding van 25% van de stichtingskosten geen economische activiteit is.  

In deze zaak gaat het om de gemeente Zwijndrecht (hierna: de gemeente) die samen met een drietal scholen (twee scholen voor voortgezet onderwijs en een MBO-instelling) in 1999 heeft afgesproken een lokaal onderwijscentrum (hierna: LOC) te realiseren. In december 2004 wordt door onder meer de gemeente en de drie onderwijsinstellingen een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin wordt afgesproken dat een stichting zal worden opgericht en dat de gemeente het LOC-gebouw zal verkopen aan deze stichting. De onderwijsinstellingen mogen ieder 1/3 van het aantal bestuursleden van de stichting benoemen. Het LOC-gebouw wordt gesplitst in appartementsrechten en in 2007 en 2008 worden de appartementsrechten geleverd voor een vergoeding van in totaal € 4 miljoen excl. btw. De stichtingskosten van het LOC-gebouw bedragen € 16 miljoen excl. btw. De inspecteur heeft de btw die de gemeente in 2004 in aftrek heeft gebracht gecorrigeerd door het opleggen van een naheffingsaanslag. Het bezwaar tegen deze naheffingsaanslag is afgewezen. Rechtbank Den Haag heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de gemeente recht heeft op btw-aftrek.

In hoger beroep oordeelt Hof Den Haag dat de levering van het LOC-gebouw (bedoeld zal zijn: de leveringen van de appartementsrechten die betrekking hebben op het LOC-gebouw) een prestatie tegen vergoeding is. De stelling van de inspecteur dat slechts het meerwerk tegen vergoeding wordt geleverd (en het ‘kale’ LOC-gebouw dus niet) wijst het hof af. Het hof is echter van oordeel dat de gemeente met de leveringen van de appartementsrechten geen economische activiteit heeft verricht. Hiervoor acht het hof van belang dat niet is gebleken dat de gemeente voor de verkoop van het LOC-gebouw actief stappen, zoals het gebruik van marketing, heeft ondernomen door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt. Daarnaast geldt dat de gemeente de verplichting heeft om (tot een bepaald plafond) de huisvesting voor het voortgezet onderwijs om niet ter beschikking te stellen. Door de inspecteur is onweersproken gesteld dat de instellingen voor voortgezet onderwijs via de stichting alleen voor het meerwerk betalen. Voor de MBO-instelling geldt dat zij de huisvestingsvoorzieningen uit de algemene middelen bekostigt. Er is geen sprake van een situatie waarbij vraag en aanbod tegenover elkaar worden gesteld en er vervolgens een prijs wordt bepaald. Het hof oordeelt dat de levering van het LOC-gebouw door onafhankelijk van elkaar opererende marktpartijen niet onder dezelfde omstandigheden zal plaatsvinden. Met een willekeurige derde zou de gemeente nimmer een dergelijke verkoopprijs overeenkomen. Het hof verklaart het hoger beroep daarom gegrond en vernietigt de uitspraak van de rechtbank.


 In de zaak Gemeente Woerden heeft de Hoge Raad beslist dat de levering van een schoolgebouw door de gemeente tegen een lage, maar niet-symbolische vergoeding een economische activiteit is. De Hoge Raad besloot echter om het HvJ om uitleg te vragen over het recht op btw-aftrek bij de overdracht van een schoolgebouw aan een stichting die dit gebouw deels om niet en deels tegen vergoeding ter beschikking gaat stellen. Het HvJ heeft hierover inmiddels duidelijkheid verschaft. Intussen was ook het Gemeente Borsele-arrest gewezen. Dit arrest van het HvJ heeft de vraag opgeroepen of de levering van schoolgebouwen tegen een lage, maar niet-symbolische vergoeding een economische activiteit is, zoals de Hoge Raad in de zaak Gemeente Woerden heeft aangenomen. Inmiddels heeft A-G Ettema de Hoge Raad geadviseerd om in de zaak Gemeente Woerden alsnog te oordelen dat de levering van een schoolgebouw geen economische activiteit is. Het hof oordeelt in deze zaak in gelijke zin. Als de Hoge Raad omgaat in de zaak Gemeente Woerden dan roept de Hoge Raad een halt toe aan de scholenconstructies door gemeenten. Mocht de Hoge Raad omgaan dan rijst wel de vraag of – gelet op het rechtszekerheidsbeginsel – partijen tot de datum van het omgaan een beroep mogen doen op de ruimere uitleg van het begrip economische activiteit. Voor de praktijk is het daarom van groot belang wat de Hoge Raad in de zaak Gemeente Woerden gaat beslissen. De uitkomst in de zaak Gemeente Woerden zal ook bepalend zijn voor de vraag of de uitspraak van het hof in deze zaak naar het oordeel van de Hoge Raad juist is. Gelet op deze onduidelijkheid doet de gemeente in deze zaak er goed aan om ter behoud van rechten cassatieberoep in te stellen.  

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op