13 mei 2016Leerlingenvervoer gemeente Borsele geen economische activiteit

In de prejudiciële zaak Gemeente Borsele heeft het HvJ EU geoordeeld dat het verzorgen van leerlingenvervoer door de gemeente geen economische activiteit is.

De gemeente Borsele verzorgt op basis van een verordening vervoer voor leerlingen in het primair en voortgezet onderwijs. Bij een afstand tot 6 kilometer is de regeling van het leerlingenvervoer niet van toepassing. Bij een afstand van 6-20 kilometer wordt het leerlingenvervoer verstrekt tegen een vaste bijdrage. De hoogte van de bijdrage is gesteld op de kosten van het openbaar vervoer over een afstand van 6 kilometer; de bijdrage is niet verschuldigd door ouders met een inkomen van minder dan € 22.050 en de bijdrage wordt maximaal twee keer per gezin in rekening gebracht. Bij een afstand van meer dan 20 kilometer wordt het leerlingenvervoer verstrekt tegen betaling van een bijdrage van ten hoogste de kosten van het vervoer. Bij het vaststellen van de bijdrage wordt rekening gehouden met de hoogte van het inkomen van de ouders; de bijdrage wordt per gezin vastgesteld. Ouders met kinderen die vanwege een handicap niet zelfstandig met het openbaar vervoer kunnen reizen, komen onder voorwaarden in aanmerking voor gratis leerlingenvervoer. Ter zake van het leerlingenvervoer heeft de gemeente overeenkomsten gesloten met vervoersbedrijven. De vervoersbedrijven reiken hiervoor aan de gemeente facturen met btw uit. In het schooljaar 2008/2009 betaalt 36% van de ouders een leerlingenbijdrage. In het jaar 2008 heeft de gemeente voor € 13.958 aan eigen bijdragen ontvangen. De kosten voor het leerlingenvervoer bedragen dat jaar € 458.231. In geschil is of de gemeente recht heeft op teruggaaf van de in rekening gebrachte btw, en zo nee, of de gemeente de btw mag compenseren via het btw-compensatiefonds. 

Rechtbank Den Haag oordeelde in eerste aanleg dat de gemeente in het geheel geen recht heeft op btw-aftrek of btw-compensatie. In hoger beroep oordeelde Hof Den Haag dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. A-G Van Hilten meende dat de gemeente slechts recht heeft op btw-aftrek voor zover zij voor het leerlingenvervoer een eigen bijdrage ontvangt. De Hoge Raad heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. 

Het HvJ is recent tot het oordeel gekomen dat het leerlingenvervoer door de gemeente Borsele niet kwalificeert als economische activiteit. Het feit dat ongeveer een derde van de ouders van de vervoerde leerlingen een bijdrage aan het leerlingenvervoer heeft betaald, wettigt weliswaar de conclusie dat de gemeente een dienst onder bezwarende titel heeft verricht, maar volstaat niet om vast te stellen dat sprake is van een economische activiteit. Hiervoor moeten namelijk alle omstandigheden waaronder de dienstverrichting plaatsvindt worden onderzocht, aldus het HvJ, zoals een vergelijking met andere diensten van dit type economische activiteit, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten. In dit verband moet worden opgemerkt dat de gemeente slechts een gering deel van de gemaakte kosten terugkrijgt, namelijk 3%, wat aangeeft dat de ouderlijke bijdrage eerder gelijk moet worden gesteld met een heffing dan met een vergoeding. Er bestaat, door de asymmetrie van de kosten en opbrengsten, geen reëel verband tussen het betaalde bedrag en de verrichte dienst, zodat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de verstrekte vervoersdienst en de bijdrage van de ouders. Bovendien verschillen de omstandigheden waarin de vervoersdienst wordt verricht van die waarin de activiteiten van personenvervoer in de regel worden verricht. De vervoersdienst kwalificeert, kortom, niet als een economische activiteit zodat de gemeente niet aan te merken is als belastingplichtige.

Het oordeel van het HvJ laat zien dat de hoogte van de vergoeding, en meer specifiek de verhouding tussen de kosten en opbrengsten, van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of een activiteit kwalificeert als een economische activiteit voor de btw. Dit arrest van het HvJ kan grote gevolgen hebben voor zogeheten ‘scholenconstructies’ waarbij een gemeente, die op grond van de Wet op het primair onderwijs (WPO) en de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) moet zorgen voor de huisvesting van scholen voor primair en voortgezet onderwijs en hiervoor een bijdrage uit het Gemeentefonds ontvangt, de opdracht geeft tot de bouw van een schoolgebouw en het schoolgebouw tegen een lage vergoeding overdraagt aan het bevoegd gezag. Tot op heden is door de Hoge Raad aangenomen dat als door de gemeente een lage, maar niet-symbolische vergoeding wordt ontvangen sprake is van een economische activiteit. Omdat de levering van een nieuw schoolgebouw belast is met btw leverde dit de gemeente een volledig recht op aftrek van de btw op de bouwkosten op, tenzij sprake was van misbruik van recht. Dit arrest van het HvJ maakt duidelijk dat de levering van het schoolgebouw tegen een lage, maar niet-symbolische vergoeding niet zonder meer kwalificeert als een economische activiteit. Op basis van alle omstandigheden waaronder de levering van het schoolgebouw plaatsvindt, moet beoordeeld worden of de gemeente een economische activiteit verricht. Dat de gemeente bij de levering van nieuwe schoolgebouwen niet handelt als een reguliere aannemer of handelaar in onroerend goed, maar in het openbaar belang alsmede de verre van kostendekkende vergoeding lijken factoren te zijn die ertoe leiden dat de levering van schoolgebouwen door een gemeente niet kwalificeert als een economische activiteit, hetgeen betekent dat de btw op de bouwkosten voor de gemeente in het geheel niet aftrekbaar is. Wij achten de kans groot dat de Hoge Raad in het Gemeente Borsele-arrest aanleiding ziet om zijn koers in de scholenconstructiezaken te wijzigen. Als de Hoge Raad zijn koers wijzigt, is het de vraag of hij (op grond van het rechtszekerheidsbeginsel) aan die koerswijziging alleen voor de toekomst gevolgen verbindt. De Hoge Raad zal hierover in de zaak Gemeente Hardinxveld-Giessendam duidelijkheid moeten verschaffen. Zie