9 oktober 2017Kostendoorbelasting leidt niet per definitie tot recht op btw-aftrek

Feiten
In deze zaak gaat het om een ondernemingspensioenfonds die tot de datum van liquidatie (1 januari 2012) de collectieve regeling uitvoerde van een concern en een aantal voormalige vennootschappen van dit concern (hierna: het concern). Per 31 december 2008 kwam het fonds in een situatie van onderdekking. Het concern was verplicht om dit tekort aan te vullen door het betalen van herstelpremies. Naar aanleiding van de hoogte van de herstelpremies is een geschil ontstaan tussen het fonds en het concern. In juni 2010 heeft het concern aan het fonds kenbaar gemaakt dat hij de pensioenregeling bij Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Metalelektro (ME) onderbrengt. Het fonds heeft zich bereid verklaard om mee te werken aan een overgang van het gehele vermogen en alle aanspraken van de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden aan ME. In april 2011 zijn principeovereenkomsten gesloten waarin staat dat het concern maximaal voor een bedrag van 10 miljoen euro bijdraagt in de overgangskosten.

De pensioenregelingen zijn door een collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2012 overgedragen aan ME. Deze collectieve waardeoverdracht is door de inspecteur aangemerkt als een niet-belastbare overgang van een algemeenheid van goederen ex art. 37d Wet OB. Het fonds heeft aan het concern facturen uitgereikt voor een bedrag van € 9.920.000 plus btw voor de overgangskosten. Het concern heeft deze btw met toestemming van de inspecteur in aftrek gebracht. In verband met de overdracht heeft het fonds in 2010 voor € 607.555 (incl. € 102.694 btw) kosten gemaakt. Deze btw is niet in aftrek gebracht. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag opgelegd van € 10.402. In bezwaar heeft het fonds verzocht om een teruggaaf van € 92.292 (€ 102.694 – € 10.402). De inspecteur heeft in de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag afwijzend beslist en aangegeven dat geen recht bestaat op teruggaaf.

Procedureverloop
Naar het oordeel van Rechtbank Gelderland kan zij uitsluitend een beslissing nemen over de naheffingsaanslag. De rechtbank is van oordeel dat het fonds niet heeft bewezen dat het fonds belaste prestaties heeft verricht, dat het fonds evenmin optreedt als commissionair en dat de inspecteur de btw-aftrek terecht heeft geweigerd. Hof Arnhem Leeuwarden oordeelt in hoger beroep daarentegen dat het fonds met het concern een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de kosten (grotendeels) aan het concern zijn doorbelast. De doorbelasting van kosten is een economische activiteit die aan btw-heffing is onderworpen, omdat de inspecteur het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt. Het fonds kan de btw daarom in aftrek brengen voor zover de transitiekosten zijn doorbelast aan het concern. Het hof vernietigt de naheffingsaanslag die door de inspecteur is opgelegd. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld door de Staatssecretaris van Financiën en incidenteel cassatieberoep door het fonds. A-G Wattel heeft de Hoge Raad het advies gegeven om het cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor nader feitelijk onderzoek. Naar de mening van de A-G had het hof in deze zaak moeten aanduiden voor welke (btw-belaste) prestaties de doorbelaste kosten vermoed worden de vergoeding te zijn.

Hoge Raad
De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G en oordeelt dat een ondernemer die het recht op btw-aftrek wil uitoefenen in beginsel moet bewijzen dat aan alle voorwaarden voor het uitoefenen van het recht op aftrek is voldaan, waaronder de voorwaarde dat de in rekening gebrachte kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met het jegens een ander verrichten van een prestatie tegen vergoeding die niet is btw-vrijgesteld is. Volgens de Hoge Raad komt bij deze beoordeling geen betekenis toe aan de bewijsregel dat bij betalingen tussen ondernemers als regel ervan mag worden uitgegaan dat die betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte uit de arresten-BNB 1989/213 en -Syndicat des producteurs independants heeft afgeleid dat de doorbelasting van kosten in beginsel een economische activiteit vormt die aan de heffing van btw is onderworpen. Voor de vaststelling dat sprake is van een belastbare prestatie is vereist dat een handeling onder bezwarende titel wordt verricht en daarvoor is volgens de Hoge Raad niet alleen nodig dat een betaling wordt gedaan, maar ook dat tegenover deze betaling een handelen (of nalaten) als ondernemer kan worden bepaald. De vaststelling van het hof dat belanghebbende met het concern een rechtsbetrekking is aangegaan welke kosten aan het concern zijn doorbelast met het daarop gegronde oordeel dat daarom sprake is van een handeling onder bezwarende titel is volgens de Hoge Raad ontoereikend. De Hoge Raad oordeelt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen voor een onderzoek van de zaak in volle omvang.

 In navolging van A-G Wattel is de Hoge Raad van oordeel dat kostendoorbelasting niet per definitie leidt tot recht op aftrek van btw. Wij zijn het daarmee eens. Voor iedere kostendoorbelasting moet onderzocht worden of en, zo ja, voor welke prestatie de doorbelaste kosten de vergoeding vormen. Recht op btw-aftrek is uitsluitend mogelijk indien en voor zover de kosten toerekenbaar zijn aan aftrekgerechtigde prestaties. Omdat in deze zaak onduidelijk is of en, zo ja, voor welke prestatie de doorbelaste kosten de vergoeding vormen, verwijst de Hoge Raad de zaak naar Hof Den Bosch. Dit hof zal niet alleen dit punt moeten onderzoeken, maar – het betreft een verwijzing van de zaak in volle omvang – ook de vraag in hoeverre recht op btw-aftrek bestaat indien de doorbelaste kosten de vergoeding vormen voor een btw-belaste prestatie. Hof Arnhem Leeuwarden oordeelde namelijk dat btw-heffing over de doorbelaste kosten met zich brengt dat recht op aftrek van de inkoop-btw bestaat voor zover de kosten zijn doorbelast. Naar onze mening is dit oordeel weliswaar sympathiek, maar is voor dit oordeel geen wettelijke basis te vinden in art. 11 Uitv.Besch. OB. Op grond van de splitsingsregels in deze bepaling geldt in Nederland als uitgangspunt dat de (deels doorbelaste) kosten die toerekenbaar zijn aan btw-belaste en btw-vrijgestelde handelingen gesplitst moeten worden op basis van het pro rata van de gehele onderneming. Dit is slechts anders indien het werkelijk gebruik van de goederen en diensten als geheel genomen afwijkt van het pro rata. De praktijk leert echter dat btw-ondernemers die niet volledig aftrekgerechtigd zijn en die kosten deels doorbelasten zich hiervan niet bewust zijn. Dit arrest van de Hoge Raad is voor deze btw-ondernemers een goede reden hun btw-positie ten aanzien van het doorbelasten van kosten nader te onderzoeken. Uiteraard zijn de btw-specialisten van Van Driel Fruijtier u graag van dienst voor een advies op maat!

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op