11 december 2017Koper verhuurd kantoorgebouw niet gebonden aan btw-herzieningsafspraak verkoper

Advocaat-generaal Wattel (hierna: A-G) concludeert dat de koper niet is gebonden aan de afspraken die verkoper met de Belastingdienst heeft gemaakt.

Feiten
In november 2009 heeft BV A de inspecteur verzocht om de ‘verdieping aanpak’ zoals opgenomen in het Btw-vastgoedbesluit 2009, toe te passen op een onroerendgoedproject ter zake van een kantoorgebouw. Het verzoek heeft tot gevolg dat de verschillende etages als afzonderlijke zelfstandige onroerende zaken kwalificeren. De inspecteur heeft zich akkoord verklaard. In mei 2011 heeft de overdrager de inspecteur verzocht om de afspraak uit 2009 te bevestigen. De inspecteur heeft dat gedaan. De brief bevat onder andere de volgende passage: ‘De ingebruikname en de btw-herziening van het kantoorgebouw wordt, in overeenstemming met het Btw-vastgoedbesluit per etage bekeken’. In 2013 verkrijgt BV X het gebouw van BV A. In de akte van levering is opgenomen dat de levering wordt aangemerkt als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoel in art. 37d Wet OB, zodat geen btw verschuldigd is. In geschil is of BV X te veel overdrachtsbelasting heeft voldaan, met name of (i) het tijdstip van eerste ingebruikneming per etage of per kleinere zelfstandig exploiteerbare unit bepaald moet worden en welke de betekenis de beschreven correspondentie tussen de overdragen en de inspecteur heeft, en (ii) of de inspecteur terecht de gekapitaliseerde waarde van de canon en de retributie in de grondslag voor de overdrachtsbelastingheffing heeft begrepen.

Procedure
Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld dat BV X de derde en vijfde etage voor de btw niet kan onderverdelen in units, waardoor niet voldaan wordt aan de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex art. 15 lid 1 a BRV (hierna: samenloopvrijstelling) die cumulatie met de btw moet voorkomen en dat de gekapitaliseerde waarde van de canon en retributie tot de heffingsgrondslag behoort. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde op het hogere beroep van BV X dat tussen BV A en de inspecteur ‘een afspraak’ is gemaakt over de kwalificatie van het kantoorgebouw voor btw-doeleinden en dat art. 37d Wet OB meebrengt dat ook BV X daaraan gebonden is. Volgens het hof is BV X alleen dan niet aan de afspraak tussen BV A en de inspecteur gebonden als sprake is van een onjuiste rechtstoepassing. Hiervan is echter geen sprake. Volgens het hof geldt in casu dan ook dat elke etage van het kantoorgebouw, voor de toepassing van de samenloopvrijstelling, moet worden beschouwd als een zelfstandige onroerende zaak. Aangezien de derde en de vijfde etage van het kantoorgebouw meer dan twee jaren vóór de verkrijging door BV X in gebruik zijn genomen, is de samenloopvrijstelling niet van toepassing. BV X gaat in cassatie.

A-G Wattel
A-G Wattel meent dat voor de vraag of BV X gebonden is aan de tussen de BV A en de inspecteur gevoerde briefwisseling niet relevant is of die briefwisseling een vaststellingsovereenkomst inhoudt of enkel een akkoordverklaring van de inspecteur met een standpunt van BV A. In het eerste geval bewerkstelligt art. 37d Wet OB niet dat in afwijking van het burgerlijke recht een derde wordt gebonden aan een overeenkomst over objectafbakening waaraan hij part noch deel heeft. In het tweede geval wordt niet BV X, maar alleen de inspecteur gebonden. BV X kan op een ingenomen standpunt terugkomen zolang de voldoening niet onherroepelijk is en hij niet jegens de fiscus onvoorwaardelijk en uitdrukkelijk heeft afgezien van gebruik van rechtsmiddelen, nog daargelaten dat BV X geen standpunt heeft ingenomen, dat was BV A. Vervolgens stelt de A-G vast dat het hof geen feiten heeft benoemd die zijn oordeel onderbouwen dat de derde en de vijfde etage elk slechts één zelfstandige onroerende zaak zijn. De zaak moet volgens de A-G dan ook worden verwezen om te onderzoeken of toen de eerste huurders gedeelten van de derde en de vijfde etage in gebruik namen, die verdiepingen al dan niet bestonden uit bouwkundig afgescheiden en economisch zelfstandig te gebruiken units. Verder is de A-G het eens met het hof dat de inspecteur terecht de gekapitaliseerde waarde van de canon en de retributie in de grondslag voor de heffing van de overdrachtsbelasting heeft begrepen.

Bij de overdracht van een onderneming of een deel daarvan waarbij geen belasting wordt geheven moet de koper rekening houden met een bijzondere regel. De koper wordt namelijk voor de berekening van de belasting die hij na de overneming verschuldigd is, geacht in de plaats te zijn getreden van de verkoper (overdrager). Deze regel is van belang in de volgende situaties: (i) (herziening van) aftrek van voorbelasting (ii) vermogensetikettering (iii) teruggaaf wegens oninbare vorderingen (iiii) keuze voor belastingheffing (optieregelingen) (v) margeregeling. De vraag is of deze regel ook van belang is bij een standpunt van de inspecteur/ een vaststellingsovereenkomst die de verkoper heeft gesloten met de Belastingdienst. De A-G is van mening dat in deze situaties de koper niet in de plaats treedt van de verkoper en dat de koper niet gebonden is aan deze afspraken die de verkoper met de Belastingdienst heeft gemaakt. Wij zijn benieuwd wat het HvJ zal oordelen. Indien de koper juist baat heeft bij een standpunt van de inspecteur/ een vaststellingsovereenkomst die de verkoper heeft gesloten met de Belastingdienst, lijkt het ons voor de hand te liggen dat bij de overdracht van een onderneming de koper zich ook kan beroepen op dat/die standpunt/vaststellingsovereenkomst. De A-G deelt dezelfde mening, aangezien de A-G stelt dat de inspecteur wel gebonden is aan de afspraak met BV A.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op