24 januari 2017Ierse NRA geen btw-ondernemer voor exploitatie tolwegen

Ook overheidslichamen zijn voor het verrichten van economische activiteiten in beginsel btw-ondernemer. Echter, typische overheidsactiviteiten waarvoor het overheidslichaam een vergoeding ontvangt kunnen uitgezonderd zijn van het btw-ondernemerschap. Hierbij kan gedacht worden aan de verkoop van paspoorten door gemeenten. Deze uitzondering op het btw-ondernemerschap is niet van toepassing indien dit leidt tot een concurrentieverstoring van enige betekenis (art. 13 btw-richtlijn en art. 7, lid 3 Wet OB).

In de zaak National Roads Authority (hierna: NRA) is door de Ierse rechter aan het HvJ de vraag voorgelegd of NRA btw verschuldigd is over de exploitatie van twee tolwegen in Ierland. NRA is een Iers overheidslichaam dat (eind)verantwoordelijk is voor (het toezicht op) de aanleg en onderhoud van de wegen in Ierland. De meeste tolwegen in Ierland zijn aangelegd en worden geëxploiteerd door particuliere marktdeelnemers. Dit gebeurt op basis van publiek-private partnerschapsovereenkomsten tussen de particuliere marktdeelnemer en NRA. Voor elk van deze tolwegen heeft NRA een tolregeling ingevoerd en reglementen vastgesteld waarbij het maximumbedrag wordt bepaald dat voor het gebruik van deze tolwegen kan worden geheven. De tol van de acht tolwegen die door de particuliere marktdeelnemers worden geëxploiteerd, is aan btw-heffing onderworpen. NRA exploiteert zelf twee tolwegen, namelijk de Westlink-autoweg en de tunnel van Dublin. Hierover heeft NRA btw voldaan. Naar de mening van NRA ten onrechte. Omdat de Ierse fiscus het tegenovergestelde standpunt inneemt, heeft dit geleid tot een procedure bij de Ierse rechter.

Door de Ierse rechter is vastgesteld dat NRA bij de exploitatie van de twee tolwegen als overheid handelt. Het HvJ gaat hier daarom vanuit. Daarnaast heeft de verwijzende rechter vastgesteld dat er feitelijk geen concurrentie bestaat en kan bestaan tussen NRA en de particuliere marktdeelnemers en niets erop wijst dat het een reële mogelijkheid is dat een particuliere exploitant toetreedt tot de markt om een tolweg aan te leggen en te exploiteren die concurreert met de twee tolwegen die NRA exploiteert. In die omstandigheden is het HvJ van oordeel dat NRA bij de exploitatie van deze tolwegen niet in concurrentie treedt met particuliere exploitanten en derhalve niet handelt als btw-ondernemer.

 Publiekrechtelijke lichamen zijn volgens art. 13 btw-richtlijn geen btw-ondernemer voor werkzaamheden en handelingen die zij als overheid verrichten. In het Carpaneto Piacentino-arrest heeft het HvJ verduidelijkt dat met ‘werkzaamheden als overheid’ wordt bedoeld: werkzaamheden die door het overheidslichaam worden verricht in het kader van de specifiek voor hen geldend juridisch regime. In het arrest Commissie/Nederland heeft het HvJ geoordeeld dat ook de exploitatie van tolwegen een overheidsactiviteit kan zijn waarvoor het overheidslichaam geen btw-ondernemer is. Omdat de Ierse rechter in deze zaak heeft vastgesteld dat dit in casu het geval is, gaat het HvJ hiervan uit. De uitsluiting van overheidsactiviteiten van het btw-ondernemerschap is niet aan de orde indien zij leidt tot concurrentieverstoring van enige betekenis. In onderhavige casus is naar het oordeel van het HvJ geen sprake van concurrentieverstoring van enige betekenis. De boodschap van dit arrest lijkt te zijn dat de uitzondering van de overheidsactiviteiten van het btw-ondernemerschap niet reeds concurrentieverstoring van enige betekenis oplevert indien particuliere marktdeelnemers dezelfde soort activiteit (in casu de exploitatie van tolwegen) verrichten of kunnen verrichten. Van concurrentieverstoring van enige betekenis in voormelde zin lijkt volgens het HvJ pas sprake te zijn indien de particuliere deelnemers een activiteit (kunnen) verrichten die in concurrentie staat met de betreffende, specifieke overheidsactiviteit. In casu is hiervan geen sprake, omdat vaststaat dat NRA degene is die bepaalt wie een tolweg mag aanleggen en/of exploiteren en dat het ondenkbaar is dat een particuliere deelnemer voor hetzelfde traject een concurrerende tolweg mag aanleggen en exploiteren. Dit roept de vraag op hoe dit arrest zich verhoudt tot het Isle of Wight Council-arrest. In dat arrest oordeelde het HvJ dat met betrekking tot de werkzaamheid als zodanig (in casu de exploitatie van tolwegen) beoordeeld moet worden of sprake is van concurrentieverstoring van enige betekenis, ongeacht de concurrentiesituatie op de lokale markt. Mogelijk is een relevant verschil dat in onderhavige zaak NRA zelf bepaalt of een tolweg aangelegd en geëxploiteerd mag worden en of zij dit zelf doet of dat zij hiervoor een overeenkomst sluit met een particuliere marktdeelnemer. Omdat dit slechts gissen is, achten wij de kans groot dat het HvJ zich in de toekomst zal moeten uitlaten over de vraag hoe deze arresten zich tot elkaar verhouden. Voor de Nederlandse praktijk is deze onduidelijkheid van belang in het kader van de discussie of gemeenten voor het gelegenheid geven tot ‘straatparkeren’ btw-ondernemer zijn vanwege de concurrentie met het geven van gelegenheid tot ‘slagboomparkeren’ door particuliere marktdeelnemers.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op