26 oktober 2018Gemeente Zwijndrecht heeft recht op btw-aftrek voor levering sporthal

Feiten

In deze zaak gaat het om de gemeente Zwijndrecht (hierna: de gemeente) die samen met een drietal scholen (twee scholen voor voortgezet onderwijs en een MBO-instelling) in 1999 heeft afgesproken een lokaal onderwijscentrum (hierna: LOC) te realiseren. In december 2004 wordt door onder meer de gemeente en de drie onderwijsinstellingen een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin wordt afgesproken dat een stichting zal worden opgericht en dat de gemeente het LOC-gebouw zal verkopen aan deze stichting. Het schoolgebouw bestaat uit verschillende bouwdelen (A, B en C). Bouwdeel C is gesplitst in drie appartementsrechten, waaronder een ten behoeve van een sporthal.
De onderwijsinstellingen mogen ieder 1/3 van het aantal bestuursleden van de stichting benoemen. De stichtingskosten van het LOC-gebouw bedragen € 16 miljoen excl. btw. Voor de overdracht van de sporthal heeft de gemeente van de Stichting €2.380.580 vermeerderd met €452.310,20 aan btw bedongen. Voor de overdracht van de bouwdelen A en B en van de overige appartementsrechten zijn de gemeente en de Stichting eveneens te betalen bedragen overeengekomen. Het LOC-gebouw wordt dus gesplitst in appartementsrechten en in 2007 en 2008 worden de appartementsrechten geleverd voor een vergoeding van in totaal € 4 miljoen excl. btw.

Procedure

De inspecteur heeft de btw die de gemeente in 2004 en volgende jaren in aftrek heeft gebracht gecorrigeerd door het opleggen van een naheffingsaanslagen. Het bezwaar tegen deze naheffingsaanslagen is afgewezen. Rechtbank Den Haag heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de gemeente recht heeft op btw-aftrek. Hof Den Haag oordeelde heeft de gemeente in het ongelijk gesteld en heeft geoordeeld dat de gemeente geen recht heeft op btw-aftrek. De gemeente is in cassatie gegaan.

Hoge Raad

De hofuitspraak houdt in cassatie geen stand. Het hof heeft volgens de Hoge Raad miskend dat appartementsrechten voor de heffing van de btw als afzonderlijke onroerende zaken moeten worden aangemerkt. Als regel geldt dat voor elke onroerende zaak afzonderlijk moet worden bepaald welke gevolgen aan de levering daarvan voor de heffing van btw moeten worden verbonden, ook indien verschillende onroerende zaken tegelijkertijd of nagenoeg tegelijkertijd worden geleverd aan dezelfde afnemer. De zaak moet worden verwezen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de levering van de sporthal heeft plaatsgevonden tegen betaling van een als reële vergoeding aan te merken bedrag (het bedrag is zowel door de contracterende partijen als de inspecteur aangeduid als een reële vergoeding). Hieruit volgt volgens de Hoge Raad dat de betaling die de gemeente voor de levering van de sporthal heeft bedongen, de werkelijke tegenwaarde vormt voor de geleverde sporthal. Ook volgt hieruit dat deze prijs niet slechts ten dele de levering vergoedt en de hoogte ervan niet is bepaald op basis van andere factoren die afdoen aan het vereiste rechtstreekse verband tussen de levering en de daarvoor ontvangen vergoeding. Dit betekent dat voor de heffing van btw moet worden geconcludeerd dat de sporthal onder bezwarende titel is geleverd.

De omstandigheid dat een prestatie onder bezwarende titel wordt verricht, volstaat echter niet om vast te stellen dat die prestatie deel uitmaakt van een economische activiteit waarvoor de gemeente als ondernemer wordt beschouwd. Daarvoor is vereist dat de daartoe behorende werkzaamheden duurzaam zijn, dat daarvoor vergoedingen worden betaald aan de persoon die deze verricht en dat deze naar hun aard door marktdeelnemers kunnen worden verricht. Aangenomen moet worden dat de levering van de sporthal onder bezwarende titel deel uitmaakt van een economische activiteit van de gemeente. Het is immers van algemene bekendheid dat gemeenten met betrekking tot onroerende zaken (bebouwd en onbebouwd) werkzaamheden verrichten waarvoor zij ondernemer zijn. Het voorgaande brengt mee dat belanghebbende de sporthal onder bezwarende titel heeft geleverd in haar hoedanigheid van ondernemer. Deze levering is belast.

Daarom heeft de gemeente recht op aftrek van btw die ter zake van de bouw van de sporthal aan haar in rekening is gebracht. Het verwijzingshof zal het bedrag van deze belasting moeten vaststellen. Met betrekking tot de overige bouwdelen en appartementsrechten moet het verwijzingshof de zaak opnieuw beoordelen.

In het arrest Gemeente Woerden I was door de Hoge Raad, onder verwijzing naar het Gemeente Aalten-arrest, geoordeeld dat sprake was van een economische activiteit. De Hoge Raad oordeelde in het Gemeente Woerden II-arrest dat het Gemeente Borsele-arrest geen reden was om anders te oordelen. Op deze beslissing is in de literatuur veel kritiek geuit, omdat de Hoge Raad niet duidelijk maakte waarom het Gemeente Borsele-arrest naar zijn oordeel tot een andere uitkomst leidde. In dit arrest ligt de vraag of er sprake is van een economische activiteit opnieuw op tafel. Die vraag is relevant, omdat alleen een prestatie onder bezwarende titel die deel uitmaakt van een economische activiteit belastbaar is. De Hoge Raad oordeelt terecht dat Hof Den Haag heeft miskend dat in deze zaak sprake is van een splitsing in appartementsrechten en dat deze appartementsrechten voor de btw afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen. De Hoge Raad verwijst de zaak daarom te verdere behandeling naar Hof Amsterdam. De Hoge Raad geeft het hof verwijzingsinstructies mee.

Een van de appartementsrechten heeft betrekking op een sporthal. In deze zaak is niet in geschil dat de levering van de sporthal heeft plaatsgevonden tegen betaling van een als reële vergoeding aan te merken bedrag. Hierdoor staat vast dat de sporthal onder bezwarende titel is geleverd. Ook aan de voorwaarde dat deze levering van de sporthal deel uitmaakt van een economische activiteit van de gemeente wordt volgens de Hoge Raad voldaan. De redenering van de Hoge Raad komt erop neer dat het van algemene bekendheid is dat gemeenten met betrekking tot vastgoed economische activiteiten verrichten en dat om die reden ook de levering van een schoolgebouw als btw-ondernemer plaatsvindt. Hiermee houdt de Hoge Raad vast aan zijn ‘meetreklijn’ in het Gemeente Aalten-arrest. Toch hebben wij onze vraagtekens bij de richtlijnconformiteit van deze redenering. De levering van het schoolgebouw in deze zaak vindt niet plaats in het kader van de gemeentelijke activiteiten in het kader van haar vastgoedbedrijf, maar in het kader van haar onderwijshuisvestingsactiviteit. Het komt ons, mede gelet op het Gemeente Borsele-arrest, voor dat beoordeeld moet worden of de onderwijshuisvestingsactiviteit – waarvan de levering van het schoolgebouw deel uitmaakt – een economische activiteit is. De Hoge Raad beslist echter anders.

De beslissing van de Hoge Raad betekent dat als sprake is van de levering van een schoolgebouw onder bezwarende titel het een gegeven is dat de gemeente als btw-ondernemer handelt. De levering van de sporthal merkt de Hoge Raad dan ook aan als een belaste levering waarvoor de gemeente recht op btw-aftrek heeft. Het verwijzingshof moet het bedrag van de aftrekbare btw bepalen. Daarnaast moet dit hof ten aanzien van de overige bouwdelen en appartementsrechten de zaak opnieuw beoordelen. Gelet op de arresten Gemeente Barendrecht en Gemeente Brielle, waarin de teugels voor een levering onder bezwarende titel zodanig aangetrokken dat de levering van een schoolgebouw niet (snel) meer als een levering onder bezwarende titel wordt aangemerkt, schatten wij in dat het bij btw-aftrek voor de sporthal blijft.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op