18 november 2016Gemeente Borsele geen recht op btw-aftrek of -compensatie voor leerlingenvervoer

De Hoge Raad heeft in de zaak Gemeente Borsele geoordeeld dat de gemeente voor het verzorgen van leerlingenvervoer geen recht heeft op btw-aftrek en ook geen recht heeft op btw-compensatie.

De feitelijke situatie in deze zaak is als volgt. De gemeente Borsele verzorgt op basis van een verordening vervoer voor leerlingen in het primair en voortgezet onderwijs. Bij een afstand tot 6 kilometer is de regeling van het leerlingenvervoer niet van toepassing. Bij een afstand van 6-20 kilometer wordt het leerlingenvervoer verstrekt tegen een vaste bijdrage. De hoogte van de bijdrage is gesteld op de kosten van het openbaar vervoer over een afstand van 6 kilometer; de bijdrage is niet verschuldigd door ouders met een inkomen van minder dan € 22.050 en de bijdrage wordt maximaal twee keer per gezin in rekening gebracht. Bij een afstand van meer dan 20 kilometer wordt het leerlingenvervoer verstrekt tegen betaling van een bijdrage van ten hoogste de kosten van het vervoer. Bij het vaststellen van de bijdrage wordt rekening gehouden met de hoogte van het inkomen van de ouders; de bijdrage wordt per gezin vastgesteld. Ouders met kinderen die vanwege een handicap niet zelfstandig met het openbaar vervoer kunnen reizen, komen onder voorwaarden in aanmerking voor gratis leerlingenvervoer. Ter zake van het leerlingenvervoer heeft de gemeente overeenkomsten gesloten met vervoersbedrijven. De vervoersbedrijven reiken hiervoor aan de gemeente facturen met btw uit. In het schooljaar 2008/2009 betaalt 36% van de ouders een leerlingenbijdrage. In het jaar 2008 heeft de gemeente voor € 13.958 aan eigen bijdragen ontvangen. De kosten voor het leerlingenvervoer bedragen dat jaar € 458.231. In geschil is of de gemeente recht heeft op teruggaaf van de in rekening gebrachte btw, en zo nee, of de gemeente de btw mag compenseren via het btw-compensatiefonds.

Rechtbank Den Haag oordeelt in eerste aanleg dat de gemeente in het geheel geen recht heeft op btw-aftrek of btw-compensatie. In hoger beroep oordeelt Hof Den Haag dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. A-G Van Hilten meent dat de gemeente slechts recht heeft op btw-aftrek voor zover zij voor het leerlingenvervoer een eigen bijdrage ontvangt. De Hoge Raad stelt vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

Het HvJ is recent tot het oordeel gekomen dat het leerlingenvervoer door de gemeente Borsele niet kwalificeert als economische activiteit. Het feit dat ongeveer een derde van de ouders van de vervoerde leerlingen een bijdrage aan het leerlingenvervoer heeft betaald, wettigt weliswaar de conclusie dat de gemeente een dienst onder bezwarende titel heeft verricht, maar volstaat niet om vast te stellen dat sprake is van een economische activiteit. Hiervoor moeten namelijk alle omstandigheden waaronder de dienstverrichting plaatsvindt worden onderzocht, aldus het HvJ, zoals een vergelijking met andere diensten van dit type economische activiteit, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten. In dit verband moet worden opgemerkt dat de gemeente slechts een gering deel van de gemaakte kosten terugkrijgt, namelijk 3%, wat aangeeft dat de ouderlijke bijdrage eerder gelijk moet worden gesteld met een heffing dan met een vergoeding. Er bestaat, door de asymmetrie van de kosten en opbrengsten, geen reëel verband tussen het betaalde bedrag en de verrichte dienst, zodat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de verstrekte vervoersdienst en de bijdrage van de ouders. Bovendien verschillen de omstandigheden waarin de vervoersdienst wordt verricht van die waarin de activiteiten van personenvervoer in de regel worden verricht. De vervoersdienst kwalificeert, kortom, niet als een economische activiteit zodat de gemeente niet aan te merken is als btw-ondernemer.

Onder verwijzing naar de beslissing van het HvJ oordeelt de Hoge Raad dat de gemeente Borsele voor het leerlingenvervoer niet als btw-ondernemer kan worden aangemerkt. Dat, zoals de gemeente in reactie op het arrest van het HvJ heeft gesteld, ook andere vormen van vervoer aanbiedt doet hieraan niet af. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft Hof Den Haag het bezwaar tegen de beschikking waarbij de hoogte van de bijdrage uit het BTW-compensatiefonds over het jaar 2008 is vastgesteld ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het hof had dit bezwaar, gelet op zijn oordeel dat sprake was van btw-ondernemerschap voor het leerlingenvervoer, ongegrond moeten verklaren. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, waarin het inkopen van leerlingenvervoer wordt genoemd als een handeling waarvoor het recht op compensatie is uitgesloten, oordeelt de Hoge Raad dat de inspecteur de btw op de kosten voor het leerlingenvervoer terecht niet in de bijdrage uit het BTW-compensatiefonds over 2008 heeft begrepen. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep gegrond, vernietigt de uitspraak van het hof en bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

 Na het arrest van het HvJ is het geen verrassing dat de Hoge Raad oordeelt dat de gemeente Borsele voor het leerlingenvervoer niet handelt als een btw-ondernemer en om die reden btw-aftrek ontbeert. Gelet op de parlementaire geschiedenis van de Wet op het BTW-compensatiefonds is het evenmin verrassend te noemen dat de btw op het inkopen van leerlingenvervoer van compensatie is uitgesloten. De Hoge Raad heeft in de zaak Gemeente Montferland in gelijke zin beslist. Voor de praktijk is het de vraag wat de betekenis van het Gemeente Borsele-arrest is voor andere situaties waarin gemeenten of andere overheidsinstellingen handelingen verrichten waarvoor zij een geringe vergoeding krijgen en waarbij dit niet los gezien kan worden van het handelen als overheid, zoals de overdracht van schoolgebouwen en de terbeschikkingstelling van sportaccommodaties. In die situaties zou na het Gemeente Borsele-arrest wel eens minder snel sprake kunnen zijn van btw-ondernemerschap (met het daaraan verbonden btw-aftrekrecht) dan tot nog toe werd aangenomen. De eindbeslissing van de Hoge Raad in de zaak Gemeente Borsele-arrest is naar onze verwachting dan ook niet het einde van de discussie over de reikwijdte van dit arrest.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op