5 juli 2018Geen volledige btw-aftrek bij afblazen voorgenomen btw-belaste handeling

Feiten

Een woningcorporatie heeft met de gemeente op 14 oktober 2009 een overeenkomst gesloten om op meerdere locaties maatschappelijke gebouwen, onderwijshuisvesting en woningbouw te ontwikkelen. De woningcorporatie zal hiertoe grond van de gemeente afnemen. In 2013 heeft de woningcorporatie kenbaar gemaakt dat zij een deel van de overeenkomst niet gestand wil doen. De gemeente en de woningcorporatie komen vervolgens overeen dat de woningcorporatie een bedrag van € 2,3 miljoen zal betalen als schadevergoeding voor het niet afnemen van bepaalde gronden. De gemeente brengt hierbij € 483.000 aan btw in rekening.

Procedure

De woningcorporatie is van mening dat zij recht heeft op volledige btw-aftrek, terwijl de inspecteur een pro rata-aftrek voorstaat. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld dat van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met btw-belaste handelingen geen sprake is. Volgens de rechtbank moet de betaling door de woningcorporatie worden aangemerkt als een vergoeding voor het door de gemeente afzien van haar recht op levering van de grond tegen de met de woningcorporatie afgesproken prijs. Deze schadevergoeding kan dan geen bestanddeel zijn van de prijs voor de te bouwen woningen, nu die nooit zijn gebouwd. Volgens de rechtbank kan de in rekening gebrachte btw slechts pro rata in aftrek worden gebracht, omdat enkel een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de schadevergoeding en de algehele economische activiteit van belanghebbende. De rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk. De woningcorporatie gaat in (sprong)cassatie.

Op ambtshalve gronden meent de A-G dat de schadevergoeding die de woningcorporatie aan de gemeente betaalt een vergoeding is voor geleden schade en dus niet aan de heffing van btw is onderworpen. Omdat van een acte clair of acte eclairé naar de mening van de A-G geen sprake is, geeft de A-G de Hoge Raad in overweging het HvJ om een prejudiciële beslissing te vragen.

Voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat de door haar ambtshalve opgeworpen vraag over de schadevergoeding geen beantwoording behoeft dan wel uit het antwoord van het HvJ mocht volgen dat over de schadevergoeding terecht btw in rekening is gebracht, dan zou de woningcorporatie de btw naar de mening van de A-G volledig kunnen aftrekken. Steun voor die opvatting zoekt de A-G in het arrest Fini H van het HvJ.Omdat het ook hier niet gaat om een uitgemaakte zaak, adviseert de A-G de Hoge Raad ook hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Hoge Raad

De Hoge Raad verwijst naar het arrest Inmobiliaria 14 september 2017, nr. C-132/16 van het HvJ waarin is geoordeeld dat het recht op volledige aftrek veronderstelt dat alle voor de verwerving van goederen en diensten gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van bepaalde in een later stadium verrichte belaste handelingen van de ondernemer.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vergoeding is te kenmerken als een vergoeding voor het door de Gemeente afzien van haar recht op nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de voorzieningenclusters. De vergoeding vormde geen bestanddeel van een verkoopprijs voor in een van de vier clusters te bouwen woningen; 2 zijn nooit gebouwd en evenmin van de andere 2 clusters aangezien vaststaat dat verdiscontering in de verkoopprijs niet heeft plaatsgevonden. In deze oordelen ligt volgens de Hoge Raad besloten dat het oordeel dat de woningcorporatie de dienst waarop de vergoeding ziet, niet heeft afgenomen om te gebruiken voor de voorgenomen bouw en verkoop van woning, maar met het oog op het afblazen van die activiteiten.

Het daarop voortbouwende oordeel van de Rechtbank dat een rechtstreeks en onmiddellijk samenhang ontbreekt tussen de door de Gemeente aan de woningcorporatie verrichte dienst en een door de woningcorporatie te verrichten belaste handeling, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Een beroep op de arresten INZO HvJ C-110/94 en Fini C-32/03 faalt. In het onderhavige geval gaat het, anders dan in de zaak die tot het arrest INZO heeft geleid, om kosten verbonden aan het afblazen van een aanvankelijk voorgenomen belaste handeling en niet om kosten die zijn gemaakt met het oog op het maken van een aanvang met een economische activiteit. Ook het arrest Fini biedt geen steun. De zaak die tot dat arrest heeft geleid, betrof de staking van een belaste economische activiteit. De door Fini afgenomen dienst (de huur van een bedrijfspand) ter zake waarvan btw in rekening werd gebracht, vloeide rechtstreeks voort uit die economische activiteit. De aan die activiteit verbonden kosten liepen na de staking door en konden door Fini niet worden stopgezet. De kosten hielden dus niet verband met de staking, maar met de belaste economische activiteit zelf.

Wij zijn het eens met het oordeel van de Hoge Raad. Ten eerste was in het arrest Fini H geen sprake van directe, maar van algemene kosten. Omdat de beëindigde onderneming in die zaak – een restaurant – uitsluitend belaste prestaties verricht had kon toch volledige btw-aftrek volgen ter zake van de nakomende (huur)kosten. In casu is sprake van een woningcorporatie met zowel btw-belaste als btw-vrijgestelde prestaties.

Dat de kosten worden gemaakt op een moment dat het voornemen om de btw-belaste prestaties te verrichten niet meer bestaat, pleit naar onze mening zelfs tegen een volledig aftrekrecht. Het recht op btw-aftrek berust immers volgens art. 1, lid 2 btw-richtlijn op de doorberekeningsgedachte (recht op aftrek van de btw op de kosten die onderdeel uitmaken van de prijzen van belaste handelingen). Wij zijn dan ook van mening dat het juist is dat de Hoge Raad geen prejudiciële vraag heeft gesteld aan het HvJ en de zaak zelf heeft afgedaan door te oordelen dat geen recht bestaat op volledige btw-aftrek.

Wel is het naar ons inziens jammer dat de HR geen oordeel moest vellen over de vraag of de(ze) schadevergoeding aan de heffing van btw is onderworpen. Dit komt omdat partijen het op dit punt eens waren dat de schadevergoeding btw belast is. Indien de HR deze vraag namelijk ontkennend zou beantwoorden, zou aan de vraag over het aftrekrecht niet worden toegekomen. Het is niet voor niets dat de A-G de HR adviseert om een prejudiciële vraag te stellen of de schadevergoeding aan de heffing van btw is onderworpen.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op