27 december 2016Geen ondernemerschap van dga bij terbeschikkingstelling van eigen werkruimte in eigen woning aan zijn BV wegens het ontbreken van voldoende objectieve gegevens

Een Holding BV (hierna: BV) en haar directeur-grootaandeelhouder Y (hierna: dga) vormen sinds medio 2002 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. In 2004 vond een levering plaats van een pand aan de dga waarbij omzetbelasting in rekening is gebracht. Deze btw heeft de fiscale eenheid in aftrek gebracht. De dga is het pand gaan gebruiken als woning. In het pand bevindt zich een werkruimte die de dga is gaan gebruiken voor zijn werkzaamheden als directeur van de BV. Aan de fiscale eenheid worden naheffingsaanslagen opgelegd voor de periode 2008-2012 wegens privégebruik van het pand. Medio 2012 is het pand aan een derde geleverd waarbij geen omzetbelasting in rekening is gebracht.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Gerechtshof Den Haag terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de bewijslast op de inspecteur ligt met betrekking tot het ondernemerschap van de dga. De inspecteur had moeten bewijzen dat de fiscale eenheid van meet af aan (en ook gedurende de periode 2008-2012) buiten een arbeidsovereenkomst van de dga met de BV om tegen een overeengekomen vergoeding werkruimte in het pand aan de BV ter beschikking heeft gesteld dan wel het door objectieve gegevens ondersteund voornemen had om dit te doen. Dit heeft de inspecteur niet aannemelijk kunnen maken, waardoor de dga geen ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. De naheffingsaanslagen zijn ten onrechte opgelegd en worden vernietigd.

In beroep bij de rechtbank stelt de fiscale eenheid dat de dga in de jaren 2008 tot en met 2012 zijn werkkamer enkel gebruikt heeft in zijn hoedanigheid als dga van de Holding BV en voor dit gebruik nimmer een vergoeding heeft bedongen of ontvangen. Daarnaast heeft de dga ook nimmer de intentie gehad om de woning of een deel daarvan te gaan verhuren. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

In lijn met de uitspraak van de Rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat de dga (de werkruimte in) het pand van meet af aan en ook in de periode 2008 tot en met 2012 daadwerkelijk als ondernemer exploiteerde, aangezien de fiscale eenheid in het bezwaarschrift en de dga in het door hem ingevulde en ondertekende vragenformulier hebben verklaard dat de dga met betrekking tot de werkruimte steeds belastingplichtig was voor de omzetbelasting. Naar het oordeel van het Hof maakt de omstandigheid dat kennelijk geen vergoeding is overeengekomen niet dat daardoor van meet af aan geen sprake was van ondernemerschap.

In cassatie voert de fiscale eenheid aan dat objectieve gegevens ontbreken. Voor het ter beschikking stellen van werkruimte in het pand is nimmer een vergoeding overeengekomen of in rekening gebracht, zodat het gebruik van de werkruimte door de dga als directeur steeds ‘om niet’ is geweest. Bovendien is er geen overeenkomst gesloten tussen de BV en de dga voor de terbeschikkingstelling van de werkruimte. Naar de mening van de fiscale eenheid is zij geen omzetbelasting wegens privégebruik van het pand verschuldigd en ook geen omzetbelasting ten aanzien van de levering van het pand binnen de herzieningstermijn.

De Hoge Raad oordeelt dat het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat op de inspecteur de last rust om te bewijzen dat de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Dit betekent dat de inspecteur voor het Hof aannemelijk had moeten maken dat de dga, alle omstandigheden in aanmerking nemende, buiten de vervulling van een dienstbetrekking – en dus zelfstandig – tegen vergoeding de werkruimte in het pand ter beschikking stelde dan wel het door objectieve gegevens ondersteunde voornemen daartoe had. Voor het Hof heeft de inspecteur niets anders naar voren gebracht dan dat de dga en de BV vanaf 2004 overeenkomstig hun wens een fiscale eenheid vormden en dus uitgingen van ondernemerschap van de dga, en dat de fiscale eenheid dit in het bezwaarschrift en de dga in het vragenformulier heeft bevestigd. Er werden verder geen feiten of omstandigheden vermeld door de inspecteur waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de dga daadwerkelijk buiten een arbeidsverhouding om werkruimte in het pand ter beschikking van de BV heeft gesteld of dat een voornemen daartoe bestond dat werd ondersteund door objectieve gegevens. Op grond hiervan had het Hof niet tot het oordeel kunnen komen dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt de dga als ondernemer werkruimte in het pand aan de BV ter beschikking heeft gesteld dan wel een door objectieve gegevens ondersteund voornemen had dit te doen. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond en vernietigt de naheffingsaanslagen.

 Naar onze mening heeft het Hof – door enkel af te gaan op de verklaringen in het bezwaarschrift en van het ingevulde vragenformulier – te gemakkelijk aangenomen dat de dga als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert, omdat niet aan de vereisten van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 wordt getoetst. Het ‘gewoon’ ondernemerschap van artikel 7, lid 1, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 levert de inspecteur geen mogelijkheid op om de in aftrek gebrachte btw na te heffen bij deze dga. Immers, uit het Van der Steen-arrest van het Hof van Justitie volgt namelijk dat een persoon die een arbeidsovereenkomst is aangegaan met de BV waarvan hij meer dan de helft van de aandelen bezit, geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 voor de werkzaamheden die hij in naam en voor rekening van de BV verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met deze BV. In het kader hiervan is geen sprake van zelfstandigheid. Het zelfstandigheidscriterium is namelijk één van de vereisten om te kunnen kwalificeren als ondernemer voor de omzetbelasting. Vervolgens probeert de inspecteur het ondernemerschap van de dga te baseren op artikel 7, lid 2, van de Wet op de Omzetbelasting 1968. Echter, hij slaagt er niet in de op hem rustende plicht te bewijzen dat sprake is van een dienst onder bezwarende titel, oftewel een prestatie tegen een vergoeding. De vergoeding is immers niet overeengekomen, vastgelegd, betaald en/of verrekend. De dga wordt in dit geval gered door het Van der Steen-arrest en de Hoge Raad.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op