27 december 2016Geen ondernemerschap van dga bij terbeschikkingstelling van eigen werkruimte in eigen woning aan zijn BV wegens het ontbreken van voldoende objectieve gegevens

Een directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) met een aandelenbezit van 50,25% in een BV vormt samen met deze BV sinds eind januari 2007 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De dga heeft een pand laten bouwen dat in februari 2007 aan hem is opgeleverd. Daarbij is omzetbelasting in rekening gebracht. Deze btw heeft de fiscale eenheid als voorbelasting in aftrek gebracht. De dga is het pand gaan gebruiken als woning. In het pand bevindt zich een werkruimte die de dga is gaan gebruiken voor zijn werkzaamheden als directeur van de BV. In 2008 krijgt de fiscale eenheid een naheffingsaanslag over het vierde kwartaal 2007 opgelegd. Dit bedrag betreft de omzetbelasting over enerzijds de vergoeding voor het privégebruik (gebruik als woning) van het pand en anderzijds de vergoeding voor de levering van het pand wegens beëindiging van de uitoefening van het bedrijf in de zin van artikel 3, lid 3, letter c, van de Wet op de Omzetbelasting 1968.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de inspecteur had moeten bewijzen dat belanghebbende buiten de arbeidsovereenkomst om werkruimte in het pand aan de BV ter beschikking heeft gesteld dan wel het door objectieve gegevens ondersteunde voornemen had om dit te doen. De inspecteur heeft dit niet aannemelijk kunnen maken, waardoor niet is vast komen te staan dat de dga ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. De naheffingsaanslag is ten onrechte opgelegd en wordt vernietigd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de dga met betrekking tot de terbeschikkingstelling van werkruimte in het pand tot minste eind 2007 moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968, dat de inspecteur daarom terecht ervan is uitgegaan dat de dga met de BV een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormt en dat in de naheffingsaanslag terecht een bedrag voor privégebruik van het pand is opgenomen, maar ten onrechte een bedrag wegens beëindiging van het bedrijf.

Voor het Hof heeft de fiscale eenheid aangevoerd dat een dga voor het door de BV doen gebruiken van werkruimte op grond van het Van der Steen arrest van het Hof van Justitie nimmer ondernemer is geweest, aangezien de dga de werkruimte gebruikt bij zijn werkzaamheden voor de BV in het kader van de arbeidsovereenkomst en de dga met de BV geen overeenkomst tot terbeschikkingstelling van werkruimte is aangegaan of een vergoeding daarvoor heeft bedongen.

In lijn met de uitspraak van de rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat de dga het pand in het vierde kwartaal van 2007 daadwerkelijk als ondernemer exploiteerde, aangezien belanghebbende in het bezwaarschrift heeft verklaard dat de dga met betrekking tot de terbeschikkingstelling van werkruimte nog steeds belastingplichtig was voor de omzetbelasting. Dat er volgens het (hoger) beroepschrift geen vergoeding aan de BV in rekening is gebracht, maakt volgens het Hof niet dat nooit sprake is geweest van ondernemerschap.

In cassatie stelt de fiscale eenheid dat het Hof heeft miskend dat ondernemerschap dient te blijken en ondersteund dient te worden met objectieve gegevens, welke gegevens naar mening van de fiscale eenheid ontbreken. Voor de terbeschikkingstelling van werkruimte in het pand is nimmer een overeenkomst opgesteld en van kracht geweest en voor het gebruik van de werkruimte geen is vergoeding berekend. Volgens de fiscale eenheid is de dga nimmer ondernemer geweest, zodat aan heffing ter zake niet wordt toegekomen.

De Hoge Raad oordeelt dat het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Dit betekent dat de inspecteur voor het Hof aannemelijk had moeten maken dat de dga, alle omstandigheden in aanmerking nemende, buiten de vervulling van zijn dienstbetrekking – en dus zelfstandig – tegen vergoeding werkruimte in het pand ter beschikking stelde dan wel het door objectieve gegevens ondersteunde voornemen daartoe had. De inspecteur heeft niets anders naar voren gebracht dan dat de dga en de BV bij het verzoek om een fiscale eenheid uitgingen van ondernemerschap van de dga en dat de fiscale eenheid dit in het bezwaarschrift heeft herhaald. De inspecteur heeft geen feiten of omstandigheden vermeld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de dga daadwerkelijk buiten de arbeidsverhouding om werkruimte in het pand ter beschikking van de BV heeft gesteld of dat een voornemen daartoe bestond dat werd ondersteund door objectieve gegevens, zoals in het bijzonder een overeenkomst met de BV met daarin opgenomen wat de vergoeding zou zijn voor het gebruik van de werkruimte. Op grond hiervan had het Hof niet kunnen komen tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de dga als ondernemer werkruimte in het pand aan de BV ter beschikking heeft gesteld dan wel door objectieve gegevens ondersteund voornemen had dit te doen. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond en vernietigt de naheffingsaanslag.

Naar onze mening heeft het Hof – door enkel af te gaan op de verklaringen in het bezwaarschrift en van het ingevulde vragenformulier – te gemakkelijk aangenomen dat de dga als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert, omdat niet aan de vereisten van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 wordt getoetst. Het ‘gewoon’ ondernemerschap van artikel 7, lid 1, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 levert de inspecteur geen mogelijkheid op om de in aftrek gebrachte btw na te heffen bij deze dga. Immers, uit het Van der Steen-arrest van het Hof van Justitie volgt namelijk dat een persoon die een arbeidsovereenkomst is aangegaan met de BV waarvan hij meer dan de helft van de aandelen bezit, geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 voor de werkzaamheden die hij in naam en voor rekening van de BV verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met deze BV. In het kader hiervan is geen sprake van zelfstandigheid. Het zelfstandigheidscriterium is namelijk één van de vereisten om te kunnen kwalificeren als ondernemer voor de omzetbelasting. Vervolgens probeert de inspecteur het ondernemerschap van de dga te baseren op artikel 7, lid 2, van de Wet op de Omzetbelasting 1968. Echter, hij slaagt er niet in de op hem rustende plicht te bewijzen dat sprake is van een dienst onder bezwarende titel, oftewel een prestatie tegen een vergoeding. De vergoeding is immers niet overeengekomen, vastgelegd, betaald en/of verrekend. De dga wordt in dit geval gered door het Van der Steen-arrest en de Hoge Raad.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op