10 oktober 2017Geen btw-teruggaaf voor een dga wegens ontbreken btw-ondernemerschap

Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat een dga geen recht heeft op btw-teruggaaf, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat hij voorbereidende handelingen heeft verricht. Zelfs al zou de dga wel als ondernemer kwalificeren, dan nog heeft de dga geen recht op aftrek, omdat de voorbelasting ziet op het verkopen van een pand (btw-vrijgestelde handeling).

Een dga vormde met zijn B.V. een fiscale eenheid btw. Deze fiscale eenheid is in 2009 ontbonden, omdat er geen activiteiten plaatsvonden. Vanaf 2009 tot en met 30 juni 2010 is aan de dga per abuis aangiftebiljetten omzetbelasting uitgereikt. Deze aangiften zijn nooit ingediend. In 2009 en 2010 zijn er ambtshalve aanslagen met boetes opgelegd voor het niet doen van de aangiften en het te laat betalen van de btw. De dga wordt door de rechtbank failliet verklaard op 11 juni 2010. Daarbij is de gemachtigde aangesteld als curator. Op 29 juli 2010 heeft de gemachtigde in zijn rol als curator bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen van de dga. Daarbij heeft hij aangegeven dat de dga in Nederland niet meer actief is en dat geen enkele grond is voor een verplichting om btw af te dragen. De naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen worden vernietigd. In 2015 dient de gemachtigde een verzoek om btw-teruggaaf in voor de btw die betrekking heeft op kosten van deurwaarders, verhaalinformatiebureau, op het salaris en de kosten van de curator. Het gaat totaal om een btw-teruggaafverzoek van € 9.759,91. Het teruggaafverzoek wordt afgewezen met de reden dat niet is gebleken dat de dga ten tijde van het faillissement ondernemer was voor de btw. De curator stelt namens de dga beroep in bij de rechtbank.

De rechtbank gaat eerst in op de tijdigheid van de teruggaafverzoeken. Nu de curator heeft aangegeven dat hij tijdens het faillissement van de dga regelmatig voorschotdeclaraties met btw heeft verzonden voor zijn werkzaamheden en dat hij bij opheffing van het faillissement de eindfactuur heeft gestuurd, is de rechtbank ervan uitgegaan dat de voorschotfacturen van de curator en de facturen van de deurwaarders dateren van de periode van het faillissement en dus van ruim voor 20 april 2015 (het moment van indiening van het teruggaafverzoek). Aangezien het teruggaafverzoek te laat ingediend, had de inspecteur het verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren. Voor de eindfactuur zal worden uitgegaan van een tijdig teruggaafverzoek, omdat voldoende aannemelijk is dat die factuur door de dga is ontvangen kort na afwikkeling van het faillissement, kort voor 2015. Omdat sprake is van een procesrechtelijke fout van de inspecteur, vernietigt de rechtbank de uitspraak op bezwaar en verklaart hij het beroep gegrond en zal zij zelf in de zaak voorzien en doen wat de inspecteur had behoren te doen. Ten aanzien van het btw-ondernemerschap van de dga geeft de rechtbank aan dat op basis van de jurisprudentie van het HvJ de bewijslast bij de dga rust om aannemelijk te maken dat sprake was van btw-ondernemerschap in de vorm van voorbereidende ondernemershandelingen. Daarbij moet sprake zijn van objectieve gegevens. Rechtbank Gelderland oordeelt dat er geen objectieve gegevens voorhanden zijn, waardoor de dga niet als btw-ondernemer kwalificeert. De dga heeft geen administratie gevoerd, er zijn geen schriftelijke contracten of duidelijk afspraken met samenwerkende partijen, de dga woont sinds april 2008 niet meer in Nederland en heeft in de jaren 2009 en 2010 een min of meer zwervend bestaan geleid. Hieruit volgt dat onvoldoende concreet is in hoeverre sprake is geweest van voorbereidende handelingen die zouden leiden tot belaste prestaties, omdat de dga geen (vast) inkomen en nauwelijks bezittingen had. Bovendien is er nooit btw-aangifte gedaan en nooit btw teruggevraagd. Zelfs als kon worden vastgesteld dat de dga btw-ondernemer was ten tijde van het faillissement, dan nog heeft hij geen recht op btw-aftrek, omdat de voorbelasting ziet op de vrijgestelde verkoop van een pand. De inspecteur heeft terecht de btw-teruggaaf geweigerd.

 Een verzoek om teruggaaf van de in rekening gebrachte btw dient te worden gedaan in de aangifte over het tijdvak waarin die factuur is ontvangen. Wordt het verzoek te laat ingediend, dan is het verzoek niet-ontvankelijk. Indien de inspecteur toch een beschikking afgeeft, dan bevindt deze zich in de ambtshalve sfeer en kan de inhoudelijke beoordeling van de inspecteur niet door de rechtbank worden getoetst. Naar onze mening heeft de rechtbank juist geoordeeld. De dga loopt in casu tegen twee feiten aan die in zijn nadeel werken, namelijk het btw-ondernemerschap en het recht op aftrek. Uit de arresten HvJ Rompelman en HvJ INZO volgt namelijk dat recht bestaat op aftrek van voorbelasting als de ondernemer door middel van objectieve gegevens kan aantonen dat hij voorbereidende ondernemershandelingen verricht. In casu waren geen objectieve gegevens aanwezig. Dat de in rekening gebrachte btw zag op de werkzaamheden die de curator heeft verricht voor de btw-vrijgestelde verkoop van een pand, maakt dit niet gunstiger. Uit het systeem van de wet volgt dat geen recht op aftrek bestaat voor btw die toerekenbaar is aan btw-vrijgestelde prestaties.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op