14 juni 2018Geen btw-aftrek tijdens leegstand, omdat aantoonbaar voornemen tot belaste verhuur ontbreekt

Feiten

Een BV heeft een kantoorgebouw tot 1 oktober 2012 btw-vrijgesteld verhuurd. In de periode 1 oktober 2012- 15 september 2013 staat het pand leeg. Vanaf 15 september 2013 wordt het gebouw btw-vrijgesteld verhuurd. De BV verhuurt tevens ruimte voor zendmasten op het gebouw ter zake waarvan btw verschuldigd is. Tijdens een boekenonderzoek in 2013 over de periode 2008 tot en met 2012 is geconstateerd dat de BV de btw op de algemene kosten volledig in aftrek heeft gebracht. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze voorbelasting aftrekbaar is naar rato van de belaste omzet (pro rata). De pro rata bedraagt volgens de Inspecteur, in verband met de belaste verhuur van de ruimte voor de zendmasten afgerond 2%. Deze btw is door de inspecteur gecorrigeerd middels het opleggen van naheffingsaanslagen waarbij tevens boeten zijn opgelegd. Bij de uitspraken op bezwaar zijn de naheffingsaanslagen over 2009 tot en met 2012 verminderd en is het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding afgewezen.

Procedure

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij Rechtbank Gelderland. Voor de rechtbank is in geschil of de naheffingsaanslag over 2012 terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de BV recht heeft op btw-aftrek op de instandhoudingskosten tijdens de periode van leegstand. Daarnaast is in geschil of de BV recht heeft op een vergoeding van de immateriële schade en of het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding terecht is afgewezen. Rechtbank Gelderland oordeelt dat de BV geen recht heeft op aftrek van voorbelasting voor de instandhoudingskosten gedurende de periode leegstand van het kantoorpand. Aftrek is slechts mogelijk wanneer de voorbelasting is toe te rekenen aan belaste handelingen en dat is volgens de rechtbank niet aannemelijk geworden. Verder merkt de rechtbank op dat alleen het voornemen tot verhuur onvoldoende is voor het recht op aftrek van de voorbelasting. De rechtbank handhaaft de btw-naheffingsaanslagen. De BV gaat in hoger beroep. Ter zitting stelt de BV dat zij in het vierde kwartaal van 2012 alleen maar belaste prestaties heeft verricht, namelijk de verhuur van ruimte voor zendmasten.

Hof Arnhem-Leeuwarden

Hof Arnhem-Leeuwarden ziet in de omschrijving van de kosten wel aanleiding voor het oordeel dat de instandhoudingskosten gemengde kosten zijn, die volgens de pro rata aftrekbaar zijn. Het betreft kosten die verband houden met de gehele onderneming van de BV, die bestaat uit de exploitatie van het pand. Daartoe behoort zowel de verhuur van de kantoorruimte in het pand als het ter beschikking stellen van ruimte op het dak van het pand. Voor de overige tijdvakken zijn partijen er eveneens vanuit gegaan dat de voorbelasting op de instandhoudingskosten volgens de pro rata voor aftrek in aanmerking komt. De pro rata is voor alle tijdvakken vastgesteld op 2%, de verhouding tussen de belaste (ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten) en de totale omzet van de BV. De pro rata van de BV bedraagt in het vierde kwartaal 2012, na de beëindiging van de vrijgestelde verhuur aan, 100%. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om voor het vierde kwartaal 2012 niet van laatstgenoemd percentage uit te gaan. Het beroep van de BV op artikel, 11, lid 1, onderdeel C, Uitvoeringsbeschikking slaagt.

Verder leidt het hof uit het arrest van het HvJ van 28 februari 2018, nr. C-672/16 Imofloresmira Investimentos af dat het uitgangspunt is dat bij vrijgestelde verhuur van onroerende zaken geen recht op aftrek van voorbelasting ontstaat. Indien de lidstaat gebruik heeft gemaakt van een toegestane afwijking en de belastingplichtige het recht hiervan gebruik te maken uitoefent ontstaat wel recht op aftrek van voorbelasting. Ook in het arrest van 9 september 2004, n. C-269/03 Object Kirchberg Sarl van het HvJ wordt een direct verband gelegd tussen het uitoefenen van de keuze voor belastingheffing en het ontstaan van het recht op aftrek.

Het hof leidt uit het arrest Imofloresmira Investimentos van het HvJ af dat de BV in de periode van leegstand het voornemen moet hebben het pand belast te gaan verhuren. Anders dan de BV betoogt, is niet voldoende dat de BV het voornemen heeft het pand te gaan verhuren (dus vrijgesteld of belast). Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van de HR van 13 juni 2014, nr. 13/00382. Hierin is ook de nadruk gelegd op het voornemen van de BV om de onroerende zaak voor belaste verhuur te gaan gebruiken. Desgevraagd dient dit voornemen te worden ondersteund met objectieve gegevens. De BV heeft desgevraagd geen enkel objectief gegeven ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat het voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur. Dat het pand geschikt is als kantoorruimte is nietszeggend, aangezien kantoorruimte kan worden gebruikt voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties. De BV heeft geen recht op aftrek van voorbelasting die dient te worden toegerekend aan het voornemen het pand opnieuw te verhuren ( 1 januari 2013- 15 september 2013).
.

Wij zijn het deels eens met de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Het is naar onze mening opvallend dat het hof oordeelt dat de BV recht heeft op aftrek van voorbelasting over het vierde kwartaal van 2012. In zijn Besluit van 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M geeft de Staatssecretaris aan dat de btw op de instandhoudingskosten tijdens de leegstand aftrekbaar is op basis van het in dat jaar geldende pro rata (omzetverhouding) van de koper, dus op basis van de verhouding belaste omzet ten opzichte van de totale omzet. Het hof heeft in deze zaak enkel naar het vierde kwartaal van 2012 gekeken en niet naar het gehele jaar 2012. Tevens heeft de BV in het vierde kwartaal van 2012 geen voornemen tot btw-belaste verhuur van het kantoorpand.

Tevens is het opvallend dat het hof het arrest Imofloresmira Investimentos van het HvJ noemt. In dit arrest ging het om de situatie waar eerst btw-belaste verhuur plaatsvindt en vervolgens leegstand. In deze casus vindt echter eerst btw-vrijgestelde verhuur plaats.

Wel is het juist dat het hof de uitspraak van de HR van 14 juni 2014 aanhaalt. Uit de uitspraak van de HR van 14 juni 2014 volgt dat de belastingplichtige in het geval van leegstand, mits blijkt uit objectieve gegevens dat de belastingplichtige het voornemen heeft om het leegstaande deel btw-belast te gaan verhuren, de leegstand aanmerkt als btw-belast gebruik. In de zaak van HR 14 juni 2014 stond vast dat tijdens de leegstand sprake was van een voornemen tot btw-belaste verhuur. In onderhavige zaak is dat niet het geval. Bovendien geldt dat de verhuur van kantoorgebouwen in beginsel btw-vrijgesteld is, tenzij wordt (en kan worden) geopteerd voor btw-belaste verhuur. Gelet hierop ligt het in de rede om, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, uit te gaan van een voornemen tot btw-vrijgestelde verhuur.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op