7 maart 2018Geen btw-aftrek gemeente Strijen voor levering nieuw bredeschoolgebouw tegen lage prijs

Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de levering van een schoolgebouw door de gemeente aan een corporatie geen belaste prestatie voor de btw is.

Feiten

Gemeente Strijen heeft een schoolgebouw laten bouwen. De stichtingskosten bedragen ruim €5,2 miljoen inclusief btw. De aannemer heeft op zijn facturen de verleggingsregeling toegepast. Door andere ondernemers is ter zake van de bouw van het schoolgebouw aan de gemeente €87.156 btw in rekening gebracht, welk bedrag vervolgens door de gemeente in vooraftrek is gebracht.
Nog voor levering verkoopt de gemeente het schoolgebouw voor €550.000 exclusief btw aan een woningbouwcorporatie. De over dit bedrag verschuldigde btw van €104.500 wordt door de gemeente op aangifte voldaan.

Nadat blijkt dat de aannemer de verleggingsregeling ten onrechte heeft toegepast is de verlegde btw bij de aannemer nageheven. De aannemer heeft de btw alsnog bij de gemeente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft zowel de in rekening gebrachte als de ten onrechte verlegde btw bij de gemeente nageheven. Voor de rechtbank is niet langer in geschil dat de verlegde btw ten onrechte bij de gemeente is nageheven. Het beroep is in zoverre gegrond verklaard. In geschil is of de gemeente recht heeft op teruggaaf van de in rekening gebrachte btw. Met andere woorden of de levering van de school aan de corporatie een met btw belaste prestatie is.

Rechtbank

De rechtbank stelt dat de gemeente de btw die haar ter zake van de bouw van de brede school in rekening is gebracht in aftrek kan brengen indien en voor zover de levering van het schoolgebouw kan worden aangemerkt als een economische activiteit. Daarvoor moet in ieder geval sprake zijn van een prestatie onder bezwarende titel. De rechtbank stelt vast dat tussen de levering van het schoolgebouw en de betaling van de koopprijs een rechtstreeks verband bestaand en dat de levering daarom heeft plaatsgevonden onder bezwarende titel als bedoeld in art. 2, lid 1, onder a btw-richtlijn. Dat op zichzelf de koopprijs niet kostendekkend was, is geen reden te concluderen dat er geen sprake is van een bezwarende titel.

Volgens de rechtbank volgt echter niet uit de omstandigheid dat een levering onder bezwarende titel heeft plaatsgevonden, dat deze prestatie dient te worden aangemerkt als een economische activiteit. (vgl. HvJ 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08 en HvJ 12 mei 2016, Gemeente Borsele C-520/14). Of sprake is van een economische activiteit dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden waaronder de aan de orde zijnde prestatie is verricht (vgl. HvJ 2 juni 2016, Lajvér C-263/15). Uit het Gemeente Borsele arrest volgt volgens de rechtbank dat het vergelijken van de omstandigheden waaronder de betrokken prestatie is verricht met die waarin dit type economische activiteit in de regel wordt verricht, een van de methodes kan zijn waarmee kan worden bepaald of de desbetreffende activiteit een economische activiteit vormt.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de levering van de school aan de corporatie geen economische activiteit is. De gemeente heeft volgens de rechtbank ten behoeve van de verkoop niet actief stappen ondernomen of middelen ingezet die een ondernemer in de zin van de Wet OB wel zou ondernemen/inzetten. De gemeente heeft desgevraagd geen informatie kunnen geven waaruit blijkt dat zij verkooptechnieken als marketing heeft ingezet. Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij actief op zoek is geweest naar een koper en dat de uiteindelijk betaalde prijs het resultaat was van onderhandelingen. De gemeente heeft zich van meet af aan beperkt tot de corporatie. Van een situatie waarin vraag en aanbod tegenover elkaar worden gesteld en vervolgens een prijs wordt bepaald, is dan ook geen sprake. Gezien de prijs die de corporatie heeft betaald voor het schoolgebouw en de kostprijs daarvan acht de rechtbank niet aannemelijk dat de gemeente het schoolgebouw tegen een dergelijk prijs zou hebben geleverd aan een willekeurige derde. De gemeente is in zoverre niet vergelijkbaar met een ondernemer zoals die in het economisch verkeer optreedt. (vgl. HvJ 15 september 2011 Slaby Kúc C-180/10 en C-181/10).

De gemeente heeft nog gewezen op het arrest van de HR inzake Gemeente Woerden. Volgens de gemeente volgt uit dit arrest dat een woningcorporatie zich op de markt begeeft en dat levering van een gebouw aan een woningcorporatie derhalve plaatsvindt op de markt. De rechtbank volgt de gemeente hierin niet. De Hoge Raad heeft zich in het eerste arrest (HR 29 mei 2015) noch direct noch indirect uitgesproken over de vraag of sprake was van het aanbieden van prestaties op de algemene markt. De prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft gesteld inzake Gemeente Woerden, hadden geen betrekking op de vraag of sprake was van economische prestaties. Dat het eindarrest inzake Gemeente Woerden ruim na het Borsele-arrest is gewezen, betekent dan ook niet volgens de rechtbank dat aan het Borsele-arrest voorbij moet worden gegaan.

Volgens de rechtbank heeft de gemeente dus ten onrechte op haar aangiften btw voldaan en voorbelasting afgetrokken. De naheffingsaanslag wordt verminderd tot nihil en voor het restant van €17.344 (€104.500 – €87.156) wordt een aanvullende teruggaaf verleend.

Wij zijn het eens met de conclusie van de rechtbank. Ten eerste is naar ons mening sprake van een eenmalige activiteit: de stichting levert eenmalig een schoolgebouw en er is derhalve geen sprake van een duurzaam optreden van de stichting in het economisch verkeer. Ten tweede kan naar onze mening uit het Gemeente Borsele-arrest van het HvJ worden afgeleid dat de levering van een schoolgebouw door een gemeente tegen een lage, maar niet-symbolische vergoeding niet zonder meer kwalificeert als een economische activiteit, maar dat op basis van alle omstandigheden waaronder de levering van het schoolgebouw plaatsvindt moet worden beoordeeld of de gemeente ter zake van de levering van de schoolgebouwen (volledig) heeft gehandeld als belastingplichtige. In dit kader zijn naar het oordeel van het Hof een vergelijking met andere diensten van dit type activiteit, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten belangrijke indicaties. Aangezien de corporatie in deze casus ons inziens niet ‘op de markt’ handelt, zoals bijvoorbeeld projectontwikkelaars wel doen, en de coöperatie geen marktconforme financiële bijdragen betalen, is naar onze mening geen sprake van een economische activiteit.

In het arrest Gemeente Woerden was door het hof vastgesteld dat sprake was van een economische activiteit. De Hoge Raad oordeelde (mede daarom) dat het Gemeente Borsele-arrest geen reden was om anders te oordelen. Het is niet uit te sluiten dat als dit geen vaststaand gegeven was dat de Hoge Raad tot eenzelfde oordeel was gekomen als het oordeel van de Hoge Raad in het Gemeente Borsele arrest en dit oordeel van de rechtbank. Nu ligt de vraag of er sprake is van een economische activiteit wel op tafel. Mocht deze vraag (onveranderd) uiteindelijk bij de Hoge Raad komen, zijn wij benieuwd wat de Hoge Raad dan oordeelt gegeven de uitkomst van het Borsele-arrest.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op