10 december 2015Feitelijke exploitatie vastgoed geen btw-vrijgesteld beheer gemeenschappelijk beleggingsfonds

In de prejudiciële zaak “Fiscale eenheid X N.V. c.s.” is door de Hoge Raad aan het HvJ de vraag voorgelegd of het beheer van vastgoedfondsen deelt in de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het HvJ heeft geoordeeld dat een vastgoedfonds dat onder bijzonder overheidstoezicht staat een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan zijn. De btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is echter niet van toepassing op werkzaamheden die bestaan in de feitelijke exploitatie van het vastgoed. 

De feiten in deze zaak zijn als volgt. De N.V., die onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de btw, verricht beheerdiensten aan drie door pensioenfondsen opgerichte vennootschappen die beleggen in vastgoed. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders of certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende goederen en het exploiteren daarvan. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst. De vastgoedvennootschappen verkrijgen het kapitaal door uitreiking van (certificaten van) aandelen. De opbrengsten van de activiteiten keren de vastgoedvennootschappen uit in de vorm van dividend en een stijging van de waarde van het aandeel.

Het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is btw-vrijgesteld. In geschil is of het beheer van de vastgoedvennootschappen als zodanig kwalificeert. De N.V. meent van wel, maar de inspecteur van de Belastingdienst is een andere mening toegedaan en heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd. Rechtbank Breda en Hof Den Bosch hebben geoordeeld dat de diensten van de NV aan de vastgoedvennootschappen btw-vrijgesteld zijn. De Hoge Raad heeft aan het HvJ gevraagd of een vastgoedfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is en, zo ja, of de uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende goederen van het vastgoedfonds ook als beheer kwalificeert. A-G Kokott (hierna: de A-G) heeft het HvJ geadviseerd om te oordelen dat vastgoedfondsen een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen zijn, mits zij onder bijzonder overheidstoezicht staan. Naar de mening van de A-G omvat het begrip beheer ook de feitelijke exploitatie van het onroerend goed van de vastgoedfondsen.

Het HvJ heeft in navolging van de A-G geoordeeld dat vastgoedfondsen, zoals in deze zaak, kunnen worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen waarvan het beheer is vrijgesteld van btw-heffing. Anders dan de A-G is het HvJ van oordeel dat de feitelijke exploitatie van het onroerend goed van de vastgoedfondsen niet onder het begrip beheer valt en derhalve belast is met btw. Naar het oordeel van het HvJ kan niet gezegd worden dat die feitelijke exploitatie een activiteit is die specifiek is voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent is aan elke soort van belegging.  

Dit arrest leert ons dat alleen het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen die aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen btw-vrijgesteld kan zijn. De vraag is hoe de Nederlandse rechter met deze ‘toezichtsvoorwaarde’ zal omgaan. Met name is de vraag of beleggingsfondsen die vrijgesteld zijn van een AFM-vergunning toch een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen zijn waarvan het beheer is vrijgesteld van btw-heffing. Het tweede dat dit arrest duidelijk maakt is dat het in opdracht van een vastgoedfonds zorgdragen voor de feitelijke exploitatie van het vastgoed niet kwalificeert als beheer. Dit betekent dat ter zake van deze handelingen door de beheerder altijd btw moet worden berekend aan de vastgoedfondsen. Deze btw is voor het vastgoedfonds slechts aftrekbaar voor zover de exploitatie van het vastgoed btw-belast is. Voor dit arrest en meer informatie over de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen