8 juli 2016Doorbelasten kosten onvoldoende om btw-belaste prestatie aan te nemen

De Hoge Raad hanteert de bewijsregel dat als de ene btw-ondernemer betaalt aan een andere btw-ondernemer sprake is van een belastbare prestatie, tenzij het tegendeel (bijv. kosten voor gemene rekening) aannemelijk wordt gemaakt. Naar de mening van A-G Wattel geldt deze bewijsregel alleen wanneer duidelijk is voor welke prestatie(s) de betaling geacht wordt de vergoeding te zijn.  
   
In deze zaak gaat het om een ondernemingspensioenfonds die tot de datum van liquidatie (1 januari 2012) de collectieve regeling uitvoerde van een concern en een aantal voormalige vennootschappen van dit concern (hierna: het concern). Per 31 december 2008 kwam het fonds in een situatie van onderdekking. Het concern was verplicht om dit tekort aan te vullen door het betalen van herstelpremies. Naar aanleiding van de hoogte van de herstelpremies is een geschil ontstaan tussen het fonds en het concern. In juni 2010 heeft het concern aan het fonds kenbaar gemaakt dat hij de pensioenregeling bij Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Metalelektro (ME) onderbrengt. Het fonds heeft zich bereid verklaard om mee te werken aan een overgang van het gehele vermogen en alle aanspraken van de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden aan ME. In april 2011 zijn principeovereenkomsten gesloten waarin staat dat het concern maximaal voor een bedrag van 10 miljoen euro bijdraagt in de overgangskosten.

De pensioenregelingen zijn door een collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2012 overgedragen aan ME. Deze collectieve waardeoverdracht is door de inspecteur aangemerkt als een niet-belastbare overgang van een algemeenheid van goederen ex art. 37d Wet OB. Het fonds heeft aan het concern facturen uitgereikt voor een bedrag van € 9.920.000 plus btw voor de overgangskosten. Het concern heeft deze btw met toestemming van de inspecteur in aftrek gebracht. In verband met de overdracht heeft het fonds in 2010 voor € 607.555 (incl. € 102.694 btw) kosten gemaakt. Deze btw is niet in aftrek gebracht. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag opgelegd van € 10.402. In bezwaar heeft het fonds verzocht om een teruggaaf van € 92.292 (€ 102.694 – € 10.402). De inspecteur heeft in de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag afwijzend beslist en aangegeven dat geen recht bestaat op teruggaaf.

Naar het oordeel van Rechtbank Gelderland kan zij uitsluitend een beslissing nemen over de naheffingsaanslag. De rechtbank is van oordeel dat het fonds niet heeft bewezen dat het fonds belaste prestaties heeft verricht, dat het fonds evenmin optreedt als commissionair en dat de inspecteur de btw-aftrek terecht heeft geweigerd. Hof Arnhem Leeuwarden oordeelt in hoger beroep daarentegen dat het fonds met het concern een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de kosten (grotendeels) aan het concern zijn doorbelast. De doorbelasting van kosten is een economische activiteit die aan btw-heffing is onderworpen, omdat de inspecteur het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt. Het fonds kan de btw daarom in aftrek brengen voor zover de transitiekosten zijn doorbelast aan het concern. Het hof vernietigt de naheffingsaanslag die door de inspecteur is opgelegd. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld door de staatssecretaris van Financiën en incidenteel cassatieberoep door het fonds.

A-G Wattel heeft in deze zaak een conclusie genomen. Naar zijn mening heeft het hof ten onrechte als uitgangspunt genomen dat de doorbelasting van kosten in beginsel een btw-belaste activiteit is. Een kostendoorbelasting is geen prestatie, maar kan hooguit de vergoeding voor een prestatie zijn. De bewijsregel van de Hoge Raad dat de betaling die de ene btw-ondernemer betaalt aan de andere btw-ondernemer geacht wordt de vergoeding te zijn voor een belastbare prestatie, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, acht de A-G niet in strijd met het Europese recht. Wel ziet de A-G bezwaren tegen het toepassen van dit bewijsvermoeden in deze zaak. Het hof had in deze zaak in ieder geval moeten aanduiden voor welke (btw-belaste) prestaties de doorbelaste kosten vermoed worden de vergoeding te zijn. Om die reden meent de A-G dat de zaak verwezen moet worden voor nader feitelijk onderzoek. Omdat eerst het bestaan van belastbare prestaties opgehelderd moet worden, kan de vraag naar het aftrekrecht niet worden beantwoord.

 Met de A-G zijn wij van mening dat het hof ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat een kostendoorbelasting in beginsel een economische activiteit is. Een kostendoorbelasting kan hooguit de vergoeding voor een btw-belaste prestatie zijn. De A-G is van mening dat de bewijsregel dat de betaling van de ene btw-ondernemer aan de andere de vergoeding is voor (een) prestatie, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, slechts kan worden toegepast indien het voor de partij die dit betwist duidelijk is voor welke prestaties de betaling wordt vermoed de vergoeding te zijn. In de lagere rechtspraak is echter ook steun te vinden voor een meer pragmatische benadering die inhoudt dat de duiding van de prestatie achterwege blijft (en kan blijven) wanneer vaststaat dat als de kostendoorbelasting de vergoeding is voor een prestatie geen btw-vrijstelling van toepassing is en degene die de betaling ontvangt de btw verschuldigd is. De uitspraak van het hof zou ook zo kunnen worden gelezen dat het hof zich van deze pragmatische aanpak heeft bediend, omdat de inspecteur niet heeft betwist dat als kostendoorbelasting de vergoeding voor een prestatie zou zijn het fonds hierover btw verschuldigd is. Het is afwachten hoe de Hoge Raad hierover oordeelt. Omdat de A-G meent dat eerst opgehelderd moet worden of en, zo ja, welke prestaties vermoed worden ten grondslag te liggen aan de kostendoorbelasting gaat hij niet in op de mate van btw-aftrek (btw-aftrek voor zover doorbelasting of pro rata-aftrek). Dat is voor de praktijk jammer. De A-G had er ook voor kunnen kiezen om, voor het geval de Hoge Raad de pragmatische aanpak van het hof wel onderschrijft, aan te geven hoeveel btw het fonds in aftrek mag brengen.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op