2 maart 2018Door eigendomsoverdracht aan eindafnemer vóór intracommunautair vervoer is levering aan eindafnemer belast met 0% btw

Het HvJ heeft geoordeeld dat bij een ABC-levering, het intracommunautaire vervoer aan de tweede levering moet worden toegerekend als de eindafnemer als eigenaar over de goederen kon beschikken voordat de goederen werden vervoerd.

Feiten

BP Marketing GmbH, een Duitse ondernemer, heeft aardolieproducten verkocht aan BIDI Ltd, die in Oostenrijk voor de btw is geregistreerd. BIDI heeft zich jegens BP Marketing GmbH ertoe verbonden te zorgen voor het vervoer van deze goederen van Duitsland naar Oostenrijk. Echter, BIDI heeft deze goederen aan Kreuzmayr doorverkocht zonder BP Marketing daarover in te lichten en heeft daarbij de van BP Marketing verkregen afhaalnummers en –documenten doorgegeven aan Kreuzmayr. Er is afgesproken dat Kreuzmayr de aardolieproducten van Duitsland naar Oostenrijk zou (doen) vervoeren. Dit is gebeurd tussen april en oktober 2007. BP Marketing heeft deze verkoop aangegeven als een vrijstelde intracommunautaire levering. BIDI heeft aan Kreuzmayr Oostenrijkse btw in rekening gebracht welke Kreumayer heeft betaald. Kreuzmayr heeft de goederen gebruikt voor haar belaste handelingen en de voorbelasting in aftrek gebracht.

Procedure

In een civielrechtelijk proces tussen BP Marketing en BIDI heeft BP Marketing vernomen dat BIDI Kreuzmayr had belast met het vervoer van de betrokken goederen. BP Marketing heeft deze informatie doorgegeven aan de Duitse fiscus die vervolgens verzocht heeft om betaling van de btw. In Oostenrijk heeft de fiscus Kreuzmayr eerst aftrek van de voorbelasting verleend. Tijdens een belastingcontrole is aan het licht gekomen dat BIDI de in rekening gebrachte Oostenrijkse btw nooit heeft aangegeven en betaald, zonder dat Kreuzmayr hiervan op de hoogte was. Naar aanleiding van deze controle heeft BIDI gecorrigeerde facturen zonder btw toegezonden aan Kreuzmayr, maar heeft nooit de ten onrechte in rekening gebrachte btw aan Kreuzmayr terugbetaald. Kreuzmayr heeft deze btw ook nooit meer ontvangen van BIDI, aangezien laatstgenoemde insolvent was geworden. De Oostenrijkse fiscus heeft daarop de btw-aftrek van Kreuzmayr gecorrigeerd, omdat hij van mening was dat de plaats van de levering van BIDI aan Kreuzmayr niet in Oostenrijk is gelegen. Kreuzmayr is tegen deze beslissing in beroep gegaan. Uiteindelijk heeft de federale belastingrechter van Oostenrijk prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ om te vernemen aan welke verkoop het intracommunautair vervoer moet worden toegerekend en of Kreuzmayr terecht de Oostenrijkse btw in aftrek heeft gebracht.

HvJ

Uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat wanneer sprake is van twee opeenvolgende leveringen van dezelfde goederen tussen drie verschillende ondernemers waarbij de goederen slechts één keer wordt vervoerd van de ene lidstaat naar de andere, dit intracommunautaire vervoer slechts aan één van de twee leveringen kan worden toegerekend. Om te bepalen aan welke levering het intracommunautaire vervoer wordt toegerekend, is een algehele beoordeling van alle bijzondere omstandigheden van de zaak bepalend. Met name is van belang op welk tijdstip de macht om als eigenaar over een goed te beschikken is overgegaan op de eindafnemer. Nu uit de verwijzingsbeslissing is gebleken dat Kreuzmayr vóór het intracommunautaire vervoer in Duitsland als eigenaar over de goederen beschikte, moet het vervoer aan de tweede levering worden toegekend. Dat BP Marketing niet op de hoogte was dat de goederen waren doorverkocht en werden opgehaald door de eindafnemer doet hieraan niet aan af. Nu de levering aan Kreuzmayr kwalificeert als een intracommunautaire levering, oordeelt het HvJ dat Kreuzmayr de ten onrechte betaalde Oostenrijkse btw niet als voorbelasting in aftrek mocht brengen. Wel kan Kreuzmayr overeenkomstig het nationale recht verzoeken om teruggaaf van de ten onrechte betaalde Oostenrijkse btw.

In een keten van opeenvolgende transacties waarbij de goederen slechts één keer worden verzonden van de ene lidstaat naar de andere lidstaat, moet worden beoordeeld aan welke van die leveringen het intracommunautaire vervoer kan worden toegerekend. Dit is vaste jurisprudentie sinds het EMAG-arrest. Uit de arresten Euro Tyre Holding, Toridas en ook onderhavig arrest is af te leiden dat het moment en de plaats van de overgang van de macht om als eigenaar of het goed te beschikken beslissend is voor de toerekening van het vervoer aan de levering A-B of de levering B-C. Overigens volgt uit het Euro Tyre Holding-arrest ook dat het feit dat de eindafnemer zorg draagt voor het vervoer een aanwijzing is dat de levering B-C de intracommunautaire is. De uitkomst in deze zaak is daarom niet verrassend te noemen. De vraag die in deze zaak niet aan bod komt, maar voor de praktijk wel van belang is, is wat de gevolgen zijn voor partij A indien hij, zoals in deze zaak, niet op de hoogte was van de doorverkoop van de goederen door partij B aan partij C. Is partij A in die situatie alsnog btw verschuldigd? De Hoge Raad heeft in de zaak Euro Tyre Holding geoordeeld dat partij A het nultarief mag toepassen indien de goederen zijn vervoerd naar een andere lidstaat, partij B heeft verklaard dat die goederen naar die lidstaat worden verzonden en partij B zijn btw-identificatienummer van die lidstaat heeft verstrekt. Uit het Euro Tyre Holding-arrest van het HvJ volgt echter dat het HvJ dit niet voldoende acht, maar ook eist dat de macht om als eigenaar over het goed te beschikken op partij C is overgegaan in de lidstaat van aankomst. Bij afhaaltransacties zal partij A lang niet altijd op de hoogte (kunnen) zijn van een doorverkoop van de goederen vóór het intracommunautaire vervoer alsmede de inhoud van de afspraken over het vervoer (ex work of DDP bijv.). Gelet op voormeld ‘soepeler’ arrest van de Hoge Raad is het voor partij A zaak dat hij bij afhaaltransacties in Nederland ieder geval beschikt over een afhaalverklaring waarin de partij B verklaart dat hij de goederen zal vervoeren naar een andere lidstaat. Daarnaast dient partij A te beschikken over het btw-identificatienummer van partij B in die lidstaat. Hiermee kan de verkoper – mits te goeder trouw – aantonen dat aan de materiële voorwaarden van een intracommunautaire levering is voldaan. Het tweede punt in deze zaak betreft het recht op aftrek van de ten onrechte in rekening gebrachte btw. Dat Kreuzmayr de ten onrechte in rekening gebrachte Oostenrijkse btw niet als voorbelasting in aftrek mag brengen is conform vaste jurisprudentie van het HvJ. De vraag is hoe Kreuzmayr die ten onrechte betaalde btw kan terugkrijgen. Van BIDI zal Kreuzmayr de btw niet meer terugkrijgen, aangezien BIDI insolvent is. In de arresten Reemtsma en Farkas heeft het HvJ geoordeeld dat lidstaten de afnemer in die situatie de mogelijkheid moeten bieden rechtstreeks een teruggaafverzoek in te dienen bij de fiscus. Anders dan in die zaken is de ten onrechte in rekening gebrachte btw in onderhavige zaak niet voldaan. Moet de fiscus in dat geval de ten onrechte in rekening gebrachte btw uit eigen zak betalen? Uit onderhavig arrest valt niet op te maken dat verschil uitmaakt of de ten onrechte in rekening gebrachte btw is voldaan of niet. De verwijzing naar het Farkas-arrest zonder enig voorbehoud doet vermoeden van niet. Hoe dan ook, de gevolgen van ten onrechte in rekening gebrachte btw voor de afnemer laten zien dat in de praktijk raadzaam is vóór de betaling van de facturen te checken of terecht btw in rekening is gebracht en, zo ja, tegen het juiste tarief. Voorkomen is immers beter dan genezen.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op