21 december 2012Dga geen btw verschuldigd wegens einde ondernemerschap (vervolg)

Hoge Raad
Op 26 april 2002 oordeelde de Hoge Raad dat een directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) die een arbeidsovereenkomst is aangegaan met ‘zijn’ B.V. waarin hij meer dan 50% van de aandelen houdt btw-ondernemer is voor de werkzaamheden die hij ter uitvoering van deze arbeidsovereenkomst in naam en voor rekening van ‘zijn’ B.V. verricht. De Hoge Raad achtte zijn oordeel zo duidelijk in overeenstemming met het Europese recht dat hij geen prejudiciële vragen stelde aan het HvJ EU. 

Van der Steen-arrest
De twijfel die de Hoge Raad niet kende was wel aanwezig bij Hof Amsterdam. Dit hof besloot op 28 augustus 2006 een prejudiciële vraag te stellen over het btw-ondernemerschap van dhr. Van der Steen, een dga die met ‘zijn’ B.V., J.A. van der Steen Schoonmaakdiensten B.V., een arbeidsovereenkomst had gesloten op grond waarvan hij werkzaamheden verrichte voor de B.V. In december 2002 bleek deze B.V. niet in staat haar schulden te betalen. Het daarop aangevraagde faillissement werd op 5 januari 2005 uitgesproken. Op 18 december 2002 had dhr. Van der Steen verzocht om een eigen btw-nummer omdat hij (vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de btw-schulden) met zijn B.V. geen fiscale eenheid voor de btw wenste te vormen. De inspecteur bepaalde bij beschikking van 28 april 2004 dat dhr. Van der Steen en ‘zijn’ B.V. een fiscale eenheid vormde voor de B.V. Tegen deze beschikking stelde dhr. Van der Steen beroep in bij Hof Amsterdam.

Naar aanleiding van de prejudiciële vraag van Hof Amsterdam oordeelde het HvJ EU dat een dga zoals dhr. van der Steen geen btw-ondernemer is omdat hij niet zelfstandigheid economische activiteiten verricht. Doorslaggevend voor dit oordeel achtte het HvJ EU dat dhr. Van der Steen zijn werkzaamheden voor ‘zijn’ B.V. op grond van een arbeidsovereenkomst verrichte. Kortom, dhr. Van der Steen was geen ondernemer, maar een werknemer voor de btw. Dit arrest betekende dat de dga in Nederland ten onrechte als btw-ondernemer was aangemerkt en om die reden btw-aftrek had genoten die hem op grond van het Europese recht niet toekwam.

Dga-besluit
De staatssecretaris publiceerde op 2 januari 2008 het zogenoemde dga-besluit dat gedagtekend was op 21 december 2007. In dit besluit ging hij in op de gevolgen van het Van der Steen-arrest. De belangrijkste punten uit dit besluit zijn:

  • de in rekening gebrachte btw met betrekking tot de werkzaamheden van de dga is tot 18 oktober 2007 aftrekbaar op grond van het vertrouwensbeginsel;
  • goederen (veelal de gemengd gebruikte woning en de auto) van de dga waarvoor aftrek is genoten en waarvan de aftrek nog niet definitief is (vanwege de herzieningstermijn) zijn op 18 oktober 2007 fictief geleverd aan de dga als particulier op grond van art. 3, lid 3, onderdeel c of a Wet OB;
  • als de levering van het goed (veelal de woning) op grond van art. 3, lid 3, onderdeel c of a Wet OB belast is mag de verschuldigde btw in afwijking van art. 8, lid 3 Wet OB (werkelijke waarde) worden berekend overeenkomstig de systematiek van de herzieningsregeling;
  • als de levering van het goed op grond van art. 3, lid 3, onderdeel c of a Wet OB is vrijgesteld, moet de aftrek ineens worden herzien (art. 13a Uitv.Besch. OB);
  • voor de aftrek van de btw ter zake van de auto op naam van de dga mag voor de correctie voor het privégebruik worden uitgegaan van de verhouding 290 dagen/365 dagen (79% procent);
  • als een goed waarvoor aftrek is genoten in 2007 is gebruikt voor privédoeleinden van de dga, is tot 18 oktober 2007 btw verschuldigd op grond van art. 4, lid 2, onderdeel a Wet OB;
  • de fiscale eenheid waarin de dga is opgenomen eindigt van rechtswege of wordt gewijzigd op 18 oktober 2007. De dga hoeft voor de toepassing van art. 43, lid 1 Invorderingswet (hoofdelijke aansprakelijkheid btw-schulden) de inspecteur niet schriftelijk in kennis te stellen van deze ontbinding of wijziging.

Tegen het ineens terugbetalen van (een deel van) de afgetrokken btw wegens het einde van het btw-ondernemerschap van de dga is begin 2008 op grote schaal bezwaar aangetekend. Deze bezwaren zijn aangehouden in afwachting van een beslissing hieromtrent van de Hoge Raad. 

Opnieuw de Hoge Raad  
De Hoge Raad oordeelde op 9 november jl. dat een dga die geen btw-ondernemer is en die om die reden ten onrechte in de fiscale eenheid voor de btw met ‘zijn’ B.V. is opgenomen hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de btw-schulden van de fiscale eenheid totdat de inspecteur in kennis is gesteld. De Hoge Raad oordeelde dat ook indien niet langer voldaan wordt aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid de hoofdelijke aansprakelijkheid doorloopt totdat de inspecteur in kennis is gesteld. Naar het oordeel van de Hoge Raad is deze situatie vergelijkbaar met de situatie waarin (vanwege het ontbreken van het btw-ondernemerschap van de dga) nooit voldaan is aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid. Kortom, de dga die tot 18 oktober 2007 met ‘zijn’ B.V. opgenomen was in een fiscale eenheid en die voor die datum geen bezwaar heeft aangetekend tegen die beschikking is hoofdelijk aansprakelijk voor de btw-schulden van de fiscale eenheid tot 18 oktober 2007.

De vraag die nog open stond was of door de dga aangeschafte goederen waarvoor aftrek was genoten en waarvan de aftrek nog niet definitief is (vanwege de herzieningstermijn), zoals de woning, de auto etc., op 18 oktober 2007 geleverd zijn naar de dga in privé op grond van art. 3, lid 3, onderdeel c of a Wet OB. De Hoge Raad heeft die vraag op 14 december jl. in twee arresten ontkennend beantwoord. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan slechts btw verschuldigd zijn voor de overgang van goederen naar privé als deze goederen door een btw-ondernemer geleverd worden. Omdat de dga geen btw-ondernemer is, kunnen deze belastbare feiten niet plaatsvinden. De aftrek die genoten is op grond van de destijds geldende rechtspraak van de Hoge Raad blijft volgens de Hoge Raad wel in stand (slechts in een van beide zaken was ook de aftrek in geschil; dit betrof de periode van 2005 t/m april 2007). Deze btw-aftrek kan door de fiscus niet met een beroep op het Europese recht worden ontnomen.

Commentaar
Dga’s die voor 18 oktober 2007 woningen, auto’s, pc’s en andere investeringsgoederen hebben aangeschaft en de hierop drukkende btw (deels) in aftrek hebben gebracht in de btw-aangifte van de dga/fiscale eenheid kunnen opgelucht kerstvakantie gaan vieren. Volgens de Hoge Raad blijft de genoten aftrek in stand en is in het laatste aangiftetijdvak van 2007 geen btw verschuldigd vanwege de beëindiging van het btw-ondernemerschap van de dga. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan een niet-ondernemer, zoals de dga, op grond van de btw-richtlijn en de Wet OB niet in de btw-heffing worden betrokken voor de levering van goederen. Dit klinkt als een loterij zonder nieten voor de dga en dat is het naar onze mening ook. Op één uitzondering na dan: de hoofdelijke aansprakelijkheid van de dga. Indien de B.V. of B.V.’s met wie de dga in de fiscale eenheid was opgenomen voor 18 oktober 2007 niet (volledig) in staat is geweest om zijn btw-schulden te betalen dan zal de dga voor die onbetaalde btw hoofdelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Of de volledige btw-aftrek ook in stand blijft indien de btw-aftrek is genoten op of na 18 oktober 2007 (datum Van der Steen-arrest), maar vóór 2 januari 2008 (publicatiedatum dga-besluit) is een vraag die met deze arresten nog niet is beantwoord. Wellicht dat de Hoge Raad de dga’s nogmaals positief verrast. 

Hebt u vragen naar aanleiding van dit nieuwsbericht? Neem dan contact met ons op! U kunt ons telefonisch bereiken op 088-2989898 en per e-mail via info@btwplaza.nl.

 

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op