16 maart 2016Conclusies A-G in proefprocedures btw-correctie privégebruik auto

Advocaat-Generaal IJzerman (hierna de A-G) heeft conclusies genomen in vier proefprocedures over het privégebruik van de auto in het jaar 2011. In dit jaar is de BUA-correctie voor het privégebruik van de auto door het personeel per 1 juli vervallen en is vanaf die datum een heffing over het privégebruik verschuldigd over de werkelijke kosten voor het privégebruik of een forfait van 2,7% van de cataloguswaarde inclusief btw en bpm (of 1,5% indien bij de aankoop van de auto geen btw-aftrek heeft kunnen plaatsvinden of de auto langer dan 5 jaar in gebruik is). Vooraf zij opgemerkt dat in geen van de procedures voor 2011 een sluitende kilometeradministratie aanwezig is. Wij beperken ons in dit nieuwsbericht tot de visie van de A-G ten aanzien van de belangrijkste standpunten in deze proefprocedures.

BUA-correctie in laatste aangifte over 2011 mogelijk?

Met ingang van 1 juli 2011 is de BUA-correctie voor het privégebruik van de auto door het personeel geschrapt. De vraag is of in het laatste tijdvak van 2011 een btw-correctie voor het privégebruik verschuldigd kan zijn als op dat moment die correctie niet meer bestaat. De A-G meent (net als Hof Arnhem-Leeuwarden en Rechtbank Gelderland) van wel. Volgens het BUA vindt de aftrekcorrectie voor het privégebruik van de auto plaats in het tijdvak waarin de btw in rekening is gebracht. De staatssecretaris keurde echter goed dat een werkgever gedurende het jaar alle btw op de autokosten volledig in aftrek bracht en – net als een eenmansondernemer – in het laatste tijdvak van het jaar een btw-correctie van 12% x IB-/LB-bijtelling voldeed. Het gebruikmaken van deze regeling brengt met zich dat in het laatste tijdvak van 2011 een btw-correctie voor het privégebruik over het eerste halfjaar van 2011 verschuldigd is. Kortom, een werkgever moet niet alleen de lusten maar ook de lasten van de goedkeuring dragen. Bovendien is de A-G van mening dat de aftrekcorrectie voor het privégebruik van de auto op grond van het BUA gedurende het jaar aangroeit (lees: de materiële belastingschuld ontstaat lopende het jaar) en dat het aangeven van de btw-correctie in de aangifte over het laatste tijdvak van 2011 is slechts een formalisering van de belastingschuld is.

 Het standpunt van de A-G voorkomt cherry picking (wel de lusten van de goedkeuring en niet de lasten). De kans dat de Hoge Raad om die reden op dit punt de A-G volgt achten wij daarom groot. Toch wringt het fiscaal-juridisch gezien dat een werkgever gehouden kan zijn om in de aangifte over het laatste tijdvak van 2011 een BUA-correctie voor het privégebruik van de auto in het eerste halfjaar van 2011 te voldoen, terwijl op dat moment zowel de BUA-correctie én het goedkeurend beleid op grond waarvan in het laatste tijdvak van 2011 een BUA-correctie verschuldigd is, is ingetrokken. 

Eigen bijdrage personeel 

In de proefprocedures is de vraag gesteld of de BUA-correctie voor het privégebruik van de auto in het eerste halfjaar van 2011 beperkt is tot de btw uit de eigen bijdrage van het personeel. De A-G beantwoordt die vraag (net als Hof Arnhem-Leeuwarden) ontkennend. Naar de mening van de A-G is een aanvullende aftrekbeperking op grond van het BUA toegestaan.

 Deze opvatting van de A-G achten wij in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Ten aanzien van het tweede halfjaar van 2011 is de vraag of het heffen van btw over de normale waarde – of bij gebrek aan een sluitende kilometeradministratie het 2,7%-forfait – is toegestaan indien het personeel een eigen bijdrage betaalt voor het privégebruik van de auto. Naar de mening van de A-G is het heffen van btw over de normale waarde van het privégebruik van de auto door het personeel niet in strijd met het Unierecht. Anders dan de werkgever stelt, kan naar zijn mening niet gezegd worden dat btw-heffing over de normale waarde op grond van het Unierecht slechts aan de orde is indien daadwerkelijk sprake is van btw-fraude of -ontwijking.

 Naar onze mening is de argumentatie van de A-G dun. Het enkele feit dat het invoeren van een normale waarde-bepaling op grond van de btw-richtlijn is toegestaan om btw-fraude en –ontwijking te voorkomen, betekent naar onze mening niet dat daarom de invoering van de normale waardebepaling voor het privégebruik van de auto door het personeel deugt. Wij achten het wat mager dat enkel de vrees van de wetgever – of die vrees nu terecht is of niet – dat (op grote schaal) een lage eigen bijdrage zou kunnen worden gevraagd voldoende is om een antimisbruikbepaling in te voeren. En, als in een individueel geval vaststaat dat van misbruik geen sprake is, moet dan toch een antimisbruikbepaling toegepast worden? Een dergelijke one-size-fits-all-benadering leidt naar onze mening tot een overkill van de anti-misbruikwetgeving. Dat de normale waarde wettelijk gemaximeerd is op de vergoeding die de werknemer op de markt zou moeten betalen is onzes inziens geen garantie voor een proportionele maatregel, aangezien een markt voor het privégebruik van zakelijke auto’s onzes inziens niet bestaat. Wij achten het dan ook denkbaar dat de Hoge Raad wat meer twijfels heeft dan de A-G en hierover een prejudiciële vraag stelt aan het HvJ.

Terbeschikkingstelling bestelauto’s om niet aan ambulant personeel

Anders dan in de proefprocedures is aangevoerd, is de A-G van mening dat de arresten Fillibeck, Danfoss A/S en AstraZeneca A/S en Eon Aset Menidjmunt van het HvJ uitsluitend betrekking hebben op de heffing over het privégebruik (lees: het tweede halfjaar van 2011) en niet op de aftrekcorrectie op grond van het BUA (lees: het eerste halfjaar van 2011). Op grond van die arresten kwalificeert de terbeschikkingstelling van een bestelauto om niet aan ambulant personeel in beginsel als privégebruik waarover btw verschuldigd is. Op grond van de uitleg van het Fillibeck-arrest door de Hoge Raad is de A-G van mening dat het hof ten onrechte heeft nagelaten of de werkgever voor een goede bedrijfsvoering geen andere keuze had dan de bestelauto’s voor het woon-werkverkeer aan zijn personeel ter beschikking te stellen. De A-G meent dat verwijzing moet volgen om dit vast te stellen.

 Naar onze mening is de A-G inconsequent. De A-G refereert namelijk aan een arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad het Fillibeck-arrest bepalend acht voor de aftrekcorrecties in het BUA. Gelet op die jurisprudentie zijn wij van mening dat de arresten van het HvJ naar het oordeel van de Hoge Raad ook relevant zijn om te bepalen of over het eerste halfjaar van 2011 een BUA-correctie aan de orde is voor het privégebruik van de bestelauto.

Statistische gegevens

De A-G meent dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat een sluitende kilometeradministratie voor de btw-heffing over het privégebruik van de auto vereist is. Het is een belastingplichtige naar zijn mening daarom toegestaan om statistische gegevens te gebruiken voor het leveren van bewijs voor de mate van het privégebruik van de auto, maar naar de mening van de A-G zal het lastig zijn om het werkelijke privégebruik te bewijzen aan de hand van statistische gegevens. Rapporten van brancheorganisaties over het gemiddelde privégebruik van de auto acht de A-G onvoldoende om het werkelijke privégebruik van de auto te bewijzen. Het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden dat de door de belastingplichtige overgelegde statistische gegevens niet voldoende zijn om vast te stellen welke uitgaven voor het privégebruik van de auto zijn gedaan, is naar de mening van de A-G een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel waarop in cassatie niet nader kan worden ingegaan.

 Het standpunt van de A-G betekent naar onze mening weliswaar niet formeel, maar wel feitelijk dat statistische gegevens niet gebruikt kunnen worden voor het aannemelijk maken van het werkelijke privégebruik auto. Het is onzes inziens de vraag hoe dat zich verhoudt tot de jurisprudentie van de Hoge Raad op grond waarvan statistische gegevens wel gebruikt mogen worden voor het vaststellen van de hoogte van de BUA-correctie voor het privégebruik van de auto door het personeel. Is die jurisprudentie dan een wassen neus? Naar onze mening zou het voor de praktijk wenselijk zijn indien de Hoge Raad zich hierin wat soepeler opstelt dan de A-G. Het 2,7% of 1,5%-forfait kan in de praktijk namelijk tot heel onredelijke uitkomsten leiden indien de belastingplichtige niet beschikt over een (sluitende) kilometeradministratie en de autokosten waarop btw drukt in een bepaald jaar gering zijn  en/of de cataloguswaarde van de auto hoog. In dergelijke gevallen zou het een uitkomst zijn om op basis van (dezelfde) statistische gegevens (die ten grondslag liggen aan de forfaits) terug te mogen vallen op een heffing het privégebruik van 21% btw over 26 of 27% van de werkelijke autokosten waarop btw drukt.

2,7%-forfait

Ten aanzien van het 2,7%-forfait is de A-G van mening dat een optioneel forfait niet in strijd is met het Unierecht. Het staat een belastingplichtige immers vrij om – conform het (richtlijnconforme) wettelijke uitgangspunt – btw te voldoen over de werkelijke kosten van het privégebruik van de auto. De A-G gaat dan ook niet mee in het standpunt dat de bpm-component uit het 2,7%-forfait geëlimineerd dient te worden. Ook het standpunt dat het disproportioneel is om het 2,7%-forfait toe te passen op tweedehands btw-auto’s (die door de ondernemer nog geen vijf jaar is gebruikt) deelt de A-G niet, aangezien van strijd met het Unierecht naar zijn mening geen sprake is.

 Wij onderschrijven dat een optioneel 2,7%-forfait (inclusief de bpm) niet in strijd is met het Unierecht. Echter, zoals wij hiervoor hebben opgemerkt kan het 2,7%-forfait in de praktijk onredelijk uitpakken en zou het bepalen van het werkelijke privégebruik aan de hand van statistische gegevens die onredelijkheid kunnen wegnemen.

Terugwerkende kracht

De vraag of aan de btw-heffing over de normale waarde van het privégebruik van de auto terugwerkende kracht tot 1 juli 2011 mocht worden verleend beantwoordt de A-G bevestigend. Naar zijn mening blijkt uit het Stichting Goed Wonen II-arrest van het HvJ dat terugwerkende kracht van een btw-maatregel is toegestaan indien dit voor een doel van algemeen belang noodzakelijk is (I) en het rechtmatig vertrouwen van de betrokkenen naar behoren in acht is genomen (II). De A-G is van mening dat aan de eerste voorwaarde is voldaan, omdat de normale waarde-bepaling beoogt btw-fraude of -ontwijking tegen te gaan. Ook aan de tweede voorwaarde is volgens de A-G voldaan, omdat op 17 juni 2011 in een persbericht en in een brief aan de Tweede Kamer is aangekondigd dat de btw-heffing ter zake van het privégebruik van de auto per 1 juli 2011 zal wijzigen en dat een normale waarde-bepaling zou worden ingevoerd om het ontgaan van een reële btw-heffing over het privégebruik van de auto te voorkomen.

 Zoals reeds is opgemerkt, achten wij het enkele feit dat de wetgever op grote schaal belastingontwijking vreest – zonder dat die vrees aan de hand van enig feit aannemelijk is gemaakt – te mager om te stellen dat de terugwerkende kracht voor een doel van het algemeen belang noodzakelijk(!) is. Anders dan in het Stichting Goed Wonen II-arrest gaat het in onderhavige proefprocedures niet om het verlenen van terugwerkende kracht aan btw-wetgeving om een bestaande praktijk met btw-constructies een halt toe te roepen. Gelet op de enorme budgettaire consequenties die een weigering van de terugwerkende kracht tot gevolg zou hebben, verwachten wij echter niet dat de Hoge Raad op dit punt zal afwijken van het standpunt van de A-G.

 Ten aanzien van de vraag of ter zake van ingekochte operational leasediensten vanaf 1 juli 2011 een heffing over het privégebruik (op grond van art. 4, lid 2 Wet OB) verschuldigd is dan wel dan wel een aftrekbeperking (op grond van art. 15, lid 1 Wet OB) geldt, bieden onderhavige proefprocedures helaas niet de gewenste duidelijkheid. Voor meer informatie over het privégebruik van de auto zie 10.6.5. Voor de conclusies van de A-G zie: 15/02004, 15/02180, 15/02212 en 15/02240.

 

 

 

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op