1 juni 2015Btw-constructie gemeente Nijkerk na gedeeltelijke voltooiing nieuwbouw misbruik van recht

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het opzetten van een btw-besparende structuur door de gemeente Nijkerk na gedeeltelijke voltooiing van de nieuwbouw van een schoolgebouw kwalificeert als misbruik van recht. 

In 1998 heeft de gemeente Nijkerk een krediet van bijna 25 miljoen gulden verleend aan Stichting B (hierna: de stichting), ten behoeve van de bouw van een schoolgebouw voor voortgezet (speciaal) onderwijs op een perceel grond dat in eigendom was van de gemeente. Ter financiering van de bouwkosten, die in totaal bijna 28 miljoen gulden bedroegen, was de stichting voornemens de grond van de oude schoollocaties voor 1 gulden te verkopen aan de gemeente, die de grond vervolgens zou kunnen verkopen. Na het sluiten van een aannemingsovereenkomst tussen de stichting en een architectenbureau in 1999, is begin 2001 gestart met de bouw van het schoolgebouw. 

In juli 2001, toen de nieuwbouw reeds voor 80% voltooid was, heeft de gemeente Nijkerk de stichting schriftelijk voorgesteld mee te werken aan een btw-besparende structuur, waarbij de stichting de oude schoollocaties levert aan de gemeente, de verdere nieuwbouw (middels contractsoverneming) plaatsvindt voor rekening en risico van de gemeente en het gebouw na realisatie voor een lagere prijs dan de stichtingskosten wordt geleverd aan de stichting. Deze btw-belaste levering zou aftrek van de btw op de door de gemeente betaalde bouwkosten opleveren. Aangezien de verkoopprijs van de nieuwbouw lager ligt dan de stichtingskosten, is deze btw-aftrek hoger dan de btw-afdracht. Deze besparende structuur is door partijen gerealiseerd, waarna de stichting het gebouw op 5 juli 2002 in gebruik heeft genomen. 

In mei 2003 is de aftrek van ruim 2,1 miljoen euro btw op de bouwkosten in de aangifte van de gemeente Nijkerk geweigerd door de inspecteur van de Belastingdienst, die van mening is dat de architecten en aannemers niet aan de gemeente, maar aan de stichting gepresteerd hebben, zodat de gemeente geen recht op aftrek van de bouw-btw heeft. De inspecteur legt de gemeente een naheffingsaanslag vermeerderd met een boete van 25% (aanvankelijk zelfs 50%) op, in verband met aanwezigheid van opzet bij de gemeente. De gemeente heeft hiertegen bezwaar en beroep aangetekend. 

Hof Den Bosch heeft in deze zaak geoordeeld dat de contractsoverneming door de gemeente van de stichting civielrechtelijk daadwerkelijk heeft geleid tot de overdracht van rechten en plichten tussen de stichting en derden ter zake van de nieuwbouw, maar dat het wezenlijke doel van de btw-besparende structuur en de daaruit voortvloeiende contractsoverneming erin waren gelegen een belastingvoordeel te verkrijgen, zoals ook door de gemeente is erkend. Door aanvankelijk te kiezen voor de ene structuur en deze, nadat 80% van de nieuwbouw reeds voltooid was, te wijzigen in een andere structuur waarmee btw-aftrek gecreëerd kon worden, heeft de gemeente in strijd met het neutraliteitsbeginsel en de btw-richtlijn gehandeld. Daarom moet volgens het hof worden uitgegaan van de oorspronkelijke structuur, waarbij noch de stichting, noch de gemeente recht op btw-aftrek heeft. De gemeente Nijkerk heeft cassatieberoep aangetekend tegen deze uitspraak. In cassatie bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van recht. 

Het oordeel van het hof dat de gemeente geen recht heeft op teruggaaf van de reeds betaalde ‘strafheffing’ overdrachtsbelasting wegens de btw-belaste overdracht van het schoolgebouw tegen een vergoeding onder kostprijs omdat de herdefiniëring alleen gevolgen heeft voor de btw en de overdrachtsbelasting niet wettelijk verschuldigd was door de gemeente maar door de stichting, kan in cassatie echter niet in stand blijven. Naar het oordeel van de Hoge Raad mag de overdrachtsbelasting in het kader van de herdefiniëring van de transacties namelijk niet worden uitgesloten, aangezien vaststaat dat deze overdrachtsbelasting niet zou zijn geheven indien de gemeente en de stichting de nieuwbouw van de school volgens de oorspronkelijke opzet hadden laten voltooien. De door de inspecteur niet in de aftrek toegelaten btw moet derhalve worden verminderd met de overdrachtsbelasting.

Zie