2 december 2016Btw-compensatie Gemeente Nijkerk recht voor aanleg op- en afritten A28

De gemeente Nijkerk heeft volgens de Hoge Raad recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds voor de btw die drukt op de aanleg van op- en afritten van de A28.

Via het BTW-compensatiefonds kunnen publiekrechtelijke lichamen zoals provincies en gemeenten de btw die toerekenbaar is aan niet-belastbare (overheids)activiteiten onder voorwaarden grotendeels terugkrijgen. Om voor btw-compensatie in aanmerking te komen moet het publiekrechtelijke lichaam de afnemer van de prestaties zijn waarover btw is betaald en de afgenomen prestaties buiten het kader van de onderneming bezigen. Indien de afgenomen prestaties ten goede komen aan individuele derden dan is het recht op bijdrage uit het BTW-compensatiefonds uitgesloten. 

De gemeente Amersfoort en de gemeente Nijkerk hebben op- en afritten aan de A28 laten aanleggen om de nieuwbouwwijk Corlaer te ontsluiten. De gemeenten deden dit in samenspraak met Rijkswaterstaat, die over de rijkswegen gaat. De gemeente Amersfoort heeft de opdracht tot de aanleg van de op- en afritten gegeven en een deel van de kosten met btw doorbelast aan de gemeente Nijkerk. De op- en afritten zijn in 2009 opgeleverd. In 2011 heeft de gemeente Nijkerk de aansluitingen overgedragen aan het Rijk tegen betaling van (uitsluitend) de grondprijs. De gemeente heeft in 2008 de btw op de doorbelaste aanlegkosten teruggevraagd via het BTW-compensatiefonds. De inspecteur van de Belastingdienst is echter van mening dat de gemeente niet in aanmerking komt voor een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds, omdat niet de gemeente maar het Rijk de afnemer is van de op- en afritten. 

In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de gemeente niet kwalificeert als de afnemer van de aansluitingen, en zo dit wel het geval zou zijn, de op- en afritten gebezigd zijn voor de terbeschikkingstelling aan een individuele derde, het Rijk. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in hoger beroep echter dat de gemeente, als opdrachtgever van de aanleg, wel degelijk aan te merken is als afnemer. Bovendien worden de op- en afritten gebruikt door de collectiviteit van de bewoners. Dat ook het Rijk en niet-inwoners van de ontsloten wijken gebaat zijn bij de op- en afritten doet hieraan niet af. De gemeente heeft daarom recht op een vergoeding vanuit het BTW-compensatiefonds van de aan haar in rekening gebrachte btw.

In cassatie laat de Hoge Raad het oordeel van het hof, inhoudende dat de gemeente Nijkerk de afnemer is van de door de gemeente Amersfoort verrichte prestaties, in stand. Omdat niet in geschil is dat de gemeente Nijkerk de op- en afritten heeft bestemd voor andere doeleinden dan voor de uitoefening van haar onderneming is aan de voorwaarden voor de toekenning van btw-compensatie op grond van art. 3 Wet BCF voldaan. Ten aanzien van de vraag of het recht op een bijdrage op grond van art. 4, lid 1, onderdeel a Wet BCF is uitgesloten vanwege de terbeschikkingstelling aan één of meer individuele derden overweegt de Hoge Raad dat geoordeeld zou kunnen worden dat de op- en afritten vanaf het moment van openstelling in wezen ten goede van het Rijk – een individuele derde –  zijn gekomen, maar dat anderzijds vaststaat dat de op- en afritten zijn aangelegd als gemeenschapsvoorzieningen. De Hoge Raad acht het in overeenstemming met het doel en de strekking van de Wet BCF dat de gemeente Nijkerk recht heeft op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds, omdat de op- en afritten gemeenschapsvoorzieningen zijn waarvoor de uitsluiting van art. 4, lid 1, onderdeel a Wet BCF blijkens de parlementaire geschiedenis niet is bedoeld.    

 Uit het arrest volgt dat de Hoge Raad van oordeel is dat – gelet op de tekst van art. 4, lid 1, onderdeel a Wet BCF – zowel voor het standpunt van de staatssecretaris (terbeschikkingstelling aan individuele derde: het Rijk) als het standpunt van de gemeente Nijkerk (gemeenschapsvoorziening) wat te zeggen is. Het doel en de strekking van de Wet BCF geeft echter de doorslag. Naar onze mening een terechte uitkomst. Toch is met dit arrest nog niet alles gezegd. De gemeente Nijkerk heeft namelijk in 2011 (dus binnen de herzieningsperiode van art. 8 Uitv.Reg. BCF) de op- en afritten geleverd aan het Rijk. Vanaf het moment van overdracht aan het Rijk is weliswaar nog steeds sprake van een gemeenschapsvoorziening, maar geen sprake meer van bezigen door de gemeente Nijkerk. Gelet op art. 9, lid 1 van de Uitv.Reg. geldt voor de gemeente dan een verplichting om de btw-compensatie ineens te herzien. Het is dus heel goed mogelijk dat de btw-compensatie van de Gemeente Nijkerk nog een ‘herzieningsstaartje’ krijgt. Zie