22 juli 2015Btw-besparende structuur gemeente Aalten met schoolgebouwen geen misbruik van recht

De verkoop en levering van nieuwebouwscholen door de gemeente Aalten aan een stichting, waarbij is bepaald dat de stichting de nieuwbouwscholen aan het bevoegd gezag in gebruik geeft, tegen een verkoopprijs die lager ligt dan de kostprijs, kwalificeert volgens Hof Den Bosch niet als misbruik van recht. 

De gemeente Aalten heeft ten behoeve van twee onderwijsinstellingen nieuwe schoolgebouwen laten bouwen en verbouwingen van bestaande schoolgebouwen gerealiseerd. Deze (ver)bouw heeft plaatsgevonden in opdracht en voor rekening van de gemeente. De gemeente heeft op aanraden van haar adviseur de nieuwbouwscholen, terwijl zij in aanbouw waren, geleverd aan een nieuw opgerichte stichting, waarvan het bestuur werd gevormd door de onderwijsinstellingen. De stichting verhuurde de schoolgebouwen vervolgens aan de onderwijsinstellingen. In de verkoopaktes was de voorwaarde opgenomen dat het mogelijk was de koopovereenkomst te ontbinden indien vast zou komen te staan dat de gemeente geen recht had op aftrek van de btw op de (ver)bouwkosten. Met betrekking tot de verbouwingen van de bestaande schoolgebouwen is de gemeente opgetreden als opdrachtgever, die de verbouwingswerkzaamheden heeft laten uitvoeren. De gemeente heeft vervolgens de btw op de (ver)bouwkosten volledig in aftrek gebracht. Door de inspecteur van de Belastingdienst zijn naheffingsaanslagen opgelegd. 

Na ongegrondverklaring van het beroep door Rechtbank Arnhem, oordeelt Hof Arnhem in hoger beroep dat de gemeente bij de nieuwbouw en verbouw gehandeld heeft als ondernemer. Niettemin is ter zake van de nieuwbouwscholen volgens het hof sprake van misbruik van recht. Ter zake van de verbouwing van de bestaande scholen is volgens het hof geen sprake van misbruik van recht. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat indien de gemeente gehouden is tot het tot stand brengen van een onderwijsvoorziening, zij deze doorgaans over dient te dragen aan het bevoegd gezag van de onderwijsinstelling. De Wet op het primair onderwijs (Wpo), noch de Wet op het voorgezet onderwijs (Wvo) sluiten uit dat de gemeente en het bevoegd gezag bij deze overdracht een vergoeding overeenkomen. Een dergelijke overdracht vormt geen misbruik van recht, niet als de overdrachtsprijs lager is dan de kostprijs en ook niet als de nieuwbouw niet aan het bevoegd gezag, maar aan een gelieerde stichting is overgedragen, aldus de Hoge Raad. Als Hof Arnhem is uitgegaan van de rechtsopvatting dat het tussenschuiven van een stichting op zich misbruik van recht oplevert, berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de gemeente Aalten gegrond en verwijst de zaak naar Hof Den Bosch ter verdere behandeling en beslissing. 

Bij de behandeling van de zaak komt Hof Den Bosch tot de conclusie dat de Hoge Raad niet alleen het oordeel van Hof Arnhem vernietigd heeft, maar ook het eerdere oordeel van de rechtbank. Het hof vat dit op als een verschrijving van de Hoge Raad en acht zichzelf daarom alsnog bevoegd. Inhoudelijk oordeelt het hof vervolgens dat geen sprake is van misbruik van recht. Het hof leidt uit arresten van de Hoge Raad in soortgelijke zaken (namelijk gemeente Gemert-Bakel, gemeente Albrandswaard en gemeente Wageningen) af dat het de gemeente Aalten heeft vrijgestaan te kiezen tussen twee mogelijkheden, namelijk de overdracht van het schoolgebouw aan het bevoegd gezag (de ‘hoofdregel’) of verkoop en levering van de nieuwbouwscholen overeenkomen met de stichting, waarbij is bepaald dat de stichting de nieuwbouwscholen aan het bevoegd gezag in gebruik geeft. Dat de gemeente gekozen heeft voor de laatste optie, waarbij zij het laagste bedrag aan btw verschuldigd was, is haar goed recht. Hieraan doet volgens het hof niet af dat de gemeente een verkoopprijs heeft bedongen die veel lager is dan de kostprijs van de nieuwbouwscholen. De prijsvorming berust echter op de wijze waarop de Wvo en Wpo voorzien in de bekostiging van de huisvesting van het onderwijs, te weten het beginsel dat een gemeente zelf die bouwkosten draagt, zodat deze kosten niet behoeven te zijn begrepen in de prijs waarvoor de voorziening in huisvesting is overgedragen aan de stichting, aldus het hof. De beide naheffingsaanslagen dienen daarom te worden vernietigd.

Voor meer informatie over aftrek van voorbelasting, zie