10 september 2018Btw-aftrek gemeente Haren voor levering schoolgebouw tegen lage vergoeding

De gemeente Haren heeft naar het oordeel van Rechtbank Noord-Nederland recht op aftrek van de btw op de bouw van een schoolgebouw, dat zij geleverd heeft aan een schoolstichting.

De afgelopen jaren zijn een aantal procedures gevoerd over het recht op aftrek van voorbelasting op de bouw en levering van schoolgebouwen. In een aantal zaken is geoordeeld dat een door een gemeente opgezette btw-besparende structuur misbruik van recht opleverde. In andere zaken is geoordeeld dat geen sprake was van een levering onder bezwarende titel en daarom geen recht op aftrek bestond. Enkele btw-besparende structuren hielden stand. Naar het recente oordeel van Rechtbank Noord-Nederland kan de door de gemeente Haren opgezette structuur ook in stand blijven.

De gemeente Haren heeft in 2011 een intentieovereenkomst gesloten met een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs en een schoolstichting met betrekking tot de bouw van een nieuw schoolgebouw. Hierin is onder meer afgesproken dat de gemeente opdrachtgever en bouwheer van het nieuwbouwproject zou zijn en het nieuwe gebouw na oplevering juridisch zou leveren aan de schoolstichting, waarna de scholengemeenschap het gebouw kon gebruiken. De gemeente heeft vervolgens opdracht gegeven voor de nieuwbouw, die € 9,9 mio exclusief btw kostte. In juli 2015 heeft de gemeente het schoolgebouw aan de schoolstichting geleverd voor een bedrag van ruim € 1,3 mio, inclusief bijna € 235.000 btw. Deze koopsom bestond uit een algemene bijdrage van de schoolstichting van € 500.000 en meerwerk van ruim € 912.000, minus een bijdrage restant onvoorzien van € 60.500, en bedroeg 9,2% van de werkelijk gemaakte kosten. In de leveringsakte zijn onder andere een terugkoopregeling en een antispeculatiebeding opgenomen voor de situaties waarin het schoolgebouw niet meer voor onderwijsdoeleinden wordt gebruikt. De gemeente, die reeds uit anderen hoofde btw-ondernemer was in de tijdvakken die in geding zijn, heeft de btw op de nieuwbouw niet direct na het ontvangen van de facturen van de aannemer in aftrek gebracht.

Geen levering onder bezwarende titel?

Naar de mening van de inspecteur van de Belastingdienst heeft de gemeente Haren geen recht op aftrek van de voorbelasting die drukt op de nieuwbouw, omdat de levering van het schoolgebouw niet heeft plaatsgevonden onder bezwarende titel. Initieel was namelijk geen vergoeding beoogd door de schoolstichting en was slechts sprake van een bijdrage in de kosten. De uiteindelijke koopsom is op basis van toevallige omstandigheden tot stand gekomen en in feite gerelateerd aan extra wensen van de schoolstichting, aldus de inspecteur. De rechtbank is, verwijzend naar het Borsele-arrest van het HvJ EU, echter van oordeel dat het feit dat geleverd is tegen een koopsom die lager is dan de kostprijs niet betekent dat de levering niet onder bezwarende titel heeft plaatsgevonden. Een bedrag van 9,2% van de kostprijs is niet zodanig gering dat slechts kan worden gesproken van een symbolisch bedrag dat in wezen geen reële betekenis heeft, aldus de rechtbank, die hierbij op het arrest Woerden I van de Hoge Raad wijst.

Geen optreden in het economisch verkeer?

De inspecteur heeft daarnaast het standpunt ingenomen dat de levering van het schoolgebouw niet is verricht in het economische verkeer, omdat de gemeente Haren niet heeft beoogd daarmee een opbrengst te verkrijgen. De levering van het schoolgebouw heeft zich immers voltrokken binnen het kader van de WVO, die gemeenten verplicht om scholen te voorzien van huisvesting en inventaris. Met verwijzing naar de arresten Woerden I en Woerden II oordeelt de rechtbank dat in casu wel degelijk sprake is van een levering door de gemeente in het economische verkeer en de gemeente derhalve gehandeld heeft als ondernemer.

Misbruik van recht?

Ten derde heeft de inspecteur gesteld dat sprake is van misbruik van recht. De rechtbank volgt de inspecteur ook hierin niet. De gemeente heeft weliswaar een koopprijs bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van de nieuwbouw, maar deze prijsvorming berust op de wijze waarop de WVO voorziet in de bekostiging van de huisvesting van het voortgezet onderwijs. In beginsel draagt de gemeente deze kosten zelf. Onder normale omstandigheden zullen deze dus niet in de prijs waarvoor de nieuwbouw wordt overgedragen begrepen zijn, aldus de rechtbank. In dit geval was de koopsom voor een groot deel gerelateerd aan de gemaakte extra kosten (‘meerwerk VTW’s’) en daarom verschilt deze casus van gevallen waarin geheel binnen de geldende WVO-bekostigingsnormen werd gebleven en waarin in wezen een geldstroom werd gecreëerd die er anders niet zou zijn geweest. Daarvan is in casu geen sprake. Partijen hebben weliswaar pas kort voor de levering besloten om juridisch te leveren, maar dat heeft wel daadwerkelijk plaatsgevonden op grond van een eerder genomen collegebesluit. Van redressering van de feiten is naar het oordeel van de rechtbank dus geen sprake, noch van het verdraaien van de civielrechtelijke werkelijkheid. Er is, aldus de rechtbank, eenvoudigweg gekozen voor de fiscaal meest gunstige weg, op het moment dat dit nog kon.

Toepassing art. 15, lid 4 Wet OB?

Omdat de gemeente de btw op de nieuwbouw niet direct na het ontvangen van de facturen van de aannemer in aftrek heeft gebracht, stelt de inspecteur tot slot dat niet voldaan is aan art. 15, lid 4 Wet OB, op grond waarvan de aftrek moet plaatsvinden op het tijdstip waarop de btw aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. De gemeente was in die periode nog in de veronderstelling dat de btw niet voor aftrek in aanmerking kwam. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit echter niet tot gevolg dat de gemeente geen recht meer heeft op aftrek, aangezien zij geleverd heeft als belastingplichtige. Zij was immers reeds uit anderen hoofde btw-ondernemer. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente recht heeft op teruggaaf van de voordien niet in aftrek gebrachte btw.

Naar onze mening kan uit het Gemeente Borsele-arrest van het HvJ worden afgeleid dat de levering van een schoolgebouw door een gemeente tegen een lage, maar niet-symbolische vergoeding niet zonder meer kwalificeert als een economische activiteit, maar dat op basis van alle omstandigheden waaronder de levering van het schoolgebouw plaatsvindt moet worden beoordeeld of de gemeente ter zake van de levering van de schoolgebouwen (volledig) heeft gehandeld als belastingplichtige. In dit kader zijn naar het oordeel van het HvJ een vergelijking met andere diensten van dit type activiteit, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten belangrijke indicaties. Aangezien de gemeente in deze casus ons inziens niet ‘op de markt’ handelt, zoals bijvoorbeeld projectontwikkelaars wel doen, en de schoolstichting geen marktconforme financiële bijdrage betaalt, is naar onze mening geen sprake van een economische activiteit.

In het arrest Gemeente Woerden was door het hof vastgesteld dat sprake was van een economische activiteit. De Hoge Raad oordeelde (mede daarom) dat het Gemeente Borsele-arrest geen reden was om anders te oordelen. Het is niet uit te sluiten dat, als dit geen vaststaand gegeven was, de Hoge Raad tot eenzelfde oordeel was gekomen als in de zaak Gemeente Borsele. In de onderhavige zaak en in de zaak van de Gemeente Strijen ligt de vraag of er sprake is van een economische activiteit wél op tafel. Mocht deze vraag (onveranderd) uiteindelijk bij de Hoge Raad komen, dan zijn wij benieuwd wat de Hoge Raad dan oordeelt, gegeven de uitkomst van het Borsele-arrest.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op