7 februari 2018Btw-aftrek bij vooruitbetaling indien afnemer niet wist of kon weten dat leverancier niet gaat leveren

Advocaat-generaal Wahl concludeert dat Kollroβ en Wirtl recht hebben op aftrek van de voorbelasting op de vooruitbetalingsfactuur.

Feiten

Kollroβ heeft op 10 april 2010 een blokverwarmingscentrale bestelt bij een onderneming. De onderneming heeft de order op 12 april 2010 bevestigd en een vooruitbetalingsfactuur gestuurd van €30.000, exclusief btw ten bedrage van € 5.700. Kollroβ heeft vervolgens de vooruitbetalingsfactuur van €30.000 betaalt en de in rekening gebrachte btw in aftrek gebracht. De datum waarop de blokverwarmingscentrale geleverd zou worden, stond toen nog niet vast. De blokverwarmingscentrale is echter niet geleverd. De Duitse Belastingdienst was van mening dat Kollroβ geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Wirtl overkomt hetzelfde. De Duitse rechter heeft prejudiciële vragen gesteld in deze zaken.

Conclusie A-G

De A-G concludeert dat op grond van art. 65 btw-richtlijn btw verschuldigd wordt op het tijdstip van ontvangst van de voortuitbetalingen, ten belope van het te ontvangen bedrag. De A-G verwijst naar de uitspraak van het HvJ in de zaak BUPA Hospitals waarin het HvJ heeft beslist dat een vooruitbetaling alleen tot verschuldigdheid van btw leidt als alle relevante elementen van het toekomstige belastbare feit reeds bekend zijn. Ook verwijst de A-G naar de zaak FIRIN waarin het HvJ heeft geoordeeld dat art. 65 btw-richtlijn geen toepassing kan vinden wanneer blijkt dat onzeker is of het belastbare feit zich zal voordoen. Volgens de A-G kan het feit dat de leveranciers nooit de bedoeling hadden om de door de afnemers aangekochte goederen te leveren, op zich niet rechtvaardigen dat het recht op aftrek van voorbelasting geweigerd word. Het recht op aftrek van voorbelasting kan slechts dan worden geweigerd, indien de inspecteur kan bewijzen dat de afnemers wisten, dan wel behoorden te weten, dat de leverancier vanaf het begin af aan niet de bedoeling had om zijn overeenkomsten na te leven.

Vervolgens concludeert de A-G dat het enkele ontbreken van een leveringsdatum niet tot gevolg heeft dat het ontstaan van het belastbare feit onzeker is. De A-G is namelijk van mening dat het niet ongebruikelijk is volgens de gangbare handelsbetrekkingen dat partijen overeenkomen goederen of diensten te leveren zonder dat zij de exacte datum, kunnen vaststellen waarop de levering ervan zal plaatsvinden. De A-G vergelijkt deze zaken met de zaak BUPA Hospitals en is van mening dat de situatie in BUPA Hospitals moet worden onderscheiden van de omstandigheden die zich in deze zaken voordeden: in de zaak BUPA Hospitals was het op tijdstip dat de betaling werd gedaan onzeker of de handeling wel zou worden verricht. In deze zaken daarentegen, dient, althans vanuit het perspectief van de afnemers, enkel het tijdstip van de levering nog te worden vastgesteld.

Verder is de A-G van mening dat de artikelen 184 tot en met 186 btw-richtlijn zich niet verzetten tegen een nationale wettelijke regeling die, in omstandigheden als aan de orde in deze zaken, een herziening van de aftrek vereist en deze afhankelijk stelt van de terugbetaling van de vooruitbetaling. Volgens de A-G past deze voorwaarde binnen de beoordelingsvrijheid die door art. 185, lid 2 en art. 186 btw-richtlijn aan lidstaten wordt gegeven. Bovendien is de voorwaarde volgens de A-G redelijk, omdat zo een situatie wordt voorkomen waarin een belastingplichtige zich ongerechtvaardigd zou kunnen verrijken als gevolg van het feit dat hij een recht op aftrek behoudt en tegelijkertijd een terugbetaling van het eerder betaalde bedrag ontvangt.

Wij zijn het met de A-G eens dat de situatie in onderhavige zaken verschilt met het BUPA Hospitals-arrest. In dat arrest was op het tijdstip dat de betaling werd gedaan onzeker of de handeling wel zou worden verricht. In onderhavige zaken was (vanuit de optiek van de afnemers) wel zeker dat de handeling werd verricht, maar moest enkel het tijdstip van de levering nog worden vastgesteld. Dit betekent dat op grond van art. 65 btw-richtlijn sprake is van verschuldigdheid van btw vanwege de ontvangst van vooruitbetalingen. De vraag is of die btw voor de (opgelichte) afnemers aftrekbaar is. De leverancier in deze zaken heeft kennelijk van meet af aan gedaan alsof hij blokverwarmingscentrales zou leveren. Dat is aan te merken als een vorm van fraude. Hierbij dient echter wel in het oog te worden gehouden dat deze fraude geen btw-fraude is. De A-G merkt op dat het erop lijkt dat de leverancier de btw over de vooruitbetalingen wel heeft voldaan. Als dit zo is dan is geen sprake van btw-fraude. Het is van belang om dit op te merken, omdat het criterium ‘wist of had moeten weten van fraude’ waaraan de A-G refereert in de jurisprudentie van het HvJ (tot op heden) steeds betrekking heeft op btw-fraude. Het is derhalve geen uitgemaakte zaak dat dit criterium in onderhavige zaken van toepassing is. Naar onze mening had het meer voor de hand als de A-G had aangesloten bij de lijn van het HvJ in het Schloßstraße-arrest, inhoudende dat de btw-aftrek in stand blijft indien gebruik voor belaste prestaties wegens omstandigheden buiten de wil van belastingplichtige niet heeft plaatsgevonden. Het lijkt ons evident dat hiervan in casu sprake is. In dat geval blijft de btw-aftrek in stand, maar is het wel mogelijk dat de btw-aftrek herzien moeten worden. Wij zijn het eens met de conclusie van de A-G dat art. 185 lid 2 en art. 186 btw-richtlijn zich niet verzet tegen een herziening van de btw-aftrek bij terugbetaling van de voortuitbetaling, zoals in Duitsland kennelijk het geval is. De vraag is of de btw-aftrek ter zake van een vooruitbetaling bij een bonafide koper op grond van de Nederlandse herzieningsregels (wel) gecorrigeerd moet worden. . Naar onze mening is dit niet het geval. Indien, zoals de A-G bepleit, onderhavige oplichting (ook) als diefstal van goederen in de zin van art. 185, lid 2 btw-richtlijn is aan te merken, dan volgt uit deze bepaling dat in beginsel geen herziening van de btw-aftrek mogelijk is. Hierop bestaat slechts een uitzondering indien een lidstaat gebruikgemaakt heeft van de mogelijkheid wel herziening te eisen. Nederland heeft dat blijkens art. 15 lid 7 Wet OB niet gedaan.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op