24 april 2015Bouwkostenopgave kan btw-factuur zijn

Een maatschap tussen twee echtgenoten handelt in onroerend goed en heeft in oktober 2008 opdracht gegeven tot het bouwen van een nieuw bedrijfspand. De afspraken met betrekking tot de bouw van het pand, dat was bestemd voor verhuur aan een horecagroothandel, zijn in november 2008 vastgelegd in een overeenkomst. De maatschap heeft in 2008 geen betalingen verricht met betrekking tot de bouw van het pand. Pas in het eerste halfjaar van 2009 ontving de maatschap termijnfacturen. Desondanks heeft de maatschap in de btw-aangifte over het vierde kwartaal van 2008 een bedrag van € 130.150 als voorbelasting aangegeven op basis van een in oktober 2008 uitgereikt bescheid waarop de bouwkosten en het btw-bedrag waren vermeld. De inspecteur meent dat de voorbelasting te vroeg is geclaimd, omdat het bescheid niet dient als factuur maar slechts als bouwkostenopgave, en heeft daarom een naheffingsaanslag en een vergrijpboete opgelegd. Wel heeft hij de btw over 2009 ambtshalve teruggegeven.

In eerste aanleg oordeelde Rechtbank Arnhem dat de maatschap met het bescheid niet beschikte over een op voorgeschreven wijze opgemaakte factuur en dat zij de op dit bescheid in rekening gebrachte btw daarom ten onrechte in aftrek heeft gebracht. In hoger beroep benadrukte Hof Arnhem-Leeuwarden dat het recht op aftrek zich niet uitstrekt tot de belasting die uitsluitend is verschuldigd op grond van de vermelding ervan op de factuur. Het hof wees er daarbij op dat in het vierde kwartaal van 2008 geen levering of dienst in verband met de bouw van het pand is verricht aan de maatschap noch een vooruitbetaling is gedaan. De naheffingsaanslag is om die reden terecht opgelegd. Met betrekking tot de opgelegde boete overwoog het hof dat bij de maatschap (ten minste) sprake is geweest van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat haar grove schuld kan worden verweten, zodat de opgelegde boete passend en geboden is.

In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat in de Wet OB geen voorschrift bestaat met betrekking tot het eerste tijdstip waarop met betrekking tot een bepaalde overeengekomen prestatie een factuur kan worden uitgereikt. Dit betekent dat ook een factuur kan worden uitgereikt voordat de prestatie is verricht en dat dit alsdan de gevolgen heeft die de Wet OB aan het uitreiken van een factuur verbindt. Op grond hiervan is het niet uit te sluiten dat de bouwkostenopgave kwalificeert als een factuur, dat de hierop vermelde btw verschuldigd is en de maatschap recht heeft op aftrek van deze btw. Uitgaande van de vaststelling door het hof dat sprake is van een factuur in de zin van art. 37 Wet OB waarop ten onrechte btw is vermeld (de zogenoemde ‘art. 37-btw’) had het hof moeten beoordelen of de inspecteur de juiste afweging heeft gemaakt door de btw-aftrek bij de maatschap te weigeren. Het beleid schrijft immers voor dat de inspecteur de art. 37-btw in beginsel naheft bij de leverancier en dat onder omstandigheden naheffing van de aftrek van deze btw plaatsvindt. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof ’s Hertogenbosch. Dit hof dient te onderzoeken of de bouwkostenopgave een factuur is en, zo nee, of sprake is van een factuur in de zin van art. 37 Wet OB en, zo ja, of de inspecteur een juiste afweging heeft gemaakt door de btw-aftrek bij de maatschap na te heffen.

Op grond van het destijds geldende art. 35, lid 1 Wet OB (nu art. 34c, lid 1 Wet OB) moet een ondernemer -voor zover in casu relevant- aan een andere ondernemer een factuur uitreiken wanneer hij goederen heeft geleverd (voltooide tijd) of een vooruitbetaling heeft ontvangen (eveneens voltooide tijd). In deze procedure kan niet gezegd worden dat in het vierde kwartaal een termijnbetaling is gedaan, terwijl in dit kwartaal het pand ook niet is opgeleverd. De Hoge Raad leest deze bepaling zo dat in de in art. 34c, lid 1 Wet Ob genoemde gevallen een factuur moet worden uitgereikt, maar dat het eerder kan. Bij het eerder uitreiken van de factuur ontstaat de verschuldigdheid van btw op het moment dat de factuur is uitgereikt. Of de door de aannemer verstrekte bouwkostenopgave in casu kwalificeert als een factuur valt te bezien. Gelet op het feit dat na het uitreiken van de factuur een overeenkomst is gesloten met van de factuur afwijkende betalingsafspraken (lees: termijnbetalingen) lijkt het erop dat de bouwkostenopgave (met het btw-bedrag daarop) uitsluitend is uitgereikt om de maatschap in staat te stellen de btw terug te vragen. Voor het arrest van de Hoge Raad en meer informatie over de factureringsverplichten zie