20 juli 2017Beperking verlaagde btw-tarief voor de levering van geneesmiddelen

Het kabinet heeft een voorstel om het verlaagde btw-tarief voor de levering van geneesmiddelen met ingang van 1 januari 2018 te beperken ter internetconsultatie aangeboden.

Voor de levering van geneesmiddelen geldt in Nederland een verlaagd btw-tarief van 6%. Voor de definitie van het begrip ‘geneesmiddel’ is aangesloten bij art. 1, onderdeel b van de Geneesmiddelenwet. Hiermee wilde de wetgever voorkomen dat de moeilijke vraag wanneer sprake is van een geneesmiddel voor de btw zelfstandig moet worden beantwoord, terwijl de Geneesmiddelenwet (destijds: Wet Geneesmiddelenvoorziening) dit antwoord reeds geeft (Kamerstukken II 1987/88, nr. 20 506, nr. 5). Op grond van art. 40, lid 1 van de Geneesmiddelenwet is het verboden om een geneesmiddel te verhandelen zonder een handelsvergunning. Op dit verbod wordt in art. 40, lid 3 van de Geneesmiddelenwet een aantal uitzonderingen geformuleerd. Voor de toepassing van het verlaagde btw-tarief is het niet vereist dat de leverancier van de geneesmiddelen beschikt over een handelsvergunning of dat de levering valt onder één van de uitzonderingssituaties als bedoeld in art. 40 lid 3 van de Geneesmiddelenwet. Dit volgt uit het Mentho 10-arrest (HR 18 april 2001, nr. 36.444).

Bijna twee jaar geleden werd in het Wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2016 (hierna: OFM 2016) voorgesteld het verlaagde btw-tarief voor de levering van geneesmiddelen te beperken tot de levering van ‘echte’ geneesmiddelen (Kamerstukken II 2015/16, 34305, nr. 2). De toepassing van het verlaagde btw-tarief werd in dit voorstel beperkt tot de geneesmiddelen als bedoeld in art. 1, onderdeel b van de Geneesmiddelenwet waarvoor een handelsvergunning als bedoeld in art. 40, lid 1 van de Geneesmiddelenwet is afgegeven en geneesmiddelen waarvoor op grond van art. 40 lid 3, onderdelen a tot en met g van de Geneesmiddelenwet geen handelsvergunning nodig is. Deze voorgestelde maatregel is een maand later alweer ingetrokken, omdat deze beperking te rigide werd geacht. Bepaalde ‘echte’ geneesmiddelen, zoals medicinale shampoo tegen hoofdluis bleken namelijk niet te voldoen aan de vergunningsvoorwaarde (Kamerstukken II 2015/16, 34 305, nr. 6, p. 4). Nader onderzoek bleek nodig.

Intussen besliste de Hoge Raad – anders dan Hof Amsterdam – dat zonnebrandmiddelen met UVA- en UVB-filter en fluoridehoudende tandpasta op grond van het aandieningscriterium (kort gezegd: de presentatie als geneesmiddel aan de consument) geneesmiddelen zijn als bedoeld in art. 1, onderdeel b van de Geneesmiddelenwet waarvan de levering is belast tegen het verlaagde btw-tarief (HR 11 november 2016, nr. 15/03118). De Hoge Raad baseert dit oordeel nadrukkelijk op de welbewuste keuze van de wetgever om bij de (ruime) definitie van het begrip ‘geneesmiddel’, inclusief het aandieningscriterium, aan te sluiten. Naar aanleiding van dit arrest zijn bij de Belastingdienst meer dan 1200 producten door de detailhandel ter beoordeling als geneesmiddel voorgelegd. De directe derving van btw-inkomsten voor zonnebrandmiddelen en fluoridehoudende tandpasta bedraagt € 30 miljoen, maar indien ook andere producten op grond van het aandieningscriterium als geneesmiddel beschouwd moeten worden dan kan deze derving groter worden.

Voor het kabinet is dit arrest reden opnieuw een voorstel te doen om de reikwijdte van het verlaagde btw-tarief te beperken tot ‘echte’ geneesmiddelen. Uit de ter internetconsultatie aangeboden concepttekst blijkt dat wederom wordt voorgesteld het verlaagde btw-tarief voor de levering van geneesmiddelen met ingang van 2018 te beperken tot de levering van ‘geneesmiddelen waarvoor een handelsvergunning is verleend als bedoeld in art. 1, onderdeel lll of mmm van de Geneesmiddelenwet of waarvoor op grond van art. 40, lid 3, onderdelen a tot en met g van de Geneesmiddelenwet geen handelsvergunning is vereist’. Tot 14 augustus 2017 kan op deze voorgestelde maatregel worden gereageerd.

Commentaar

Strijd met Btw-richtlijn
De ruime toepassing van het verlaagde btw-tarief voor de levering van geneesmiddelen verdraagt zich niet met (de strikte uitleg van) art. 98 jo bijlage III, punt 3 van de Btw-richtlijn. Op grond van de btw-richtlijn mag Nederland het verlaagde btw-tarief slechts toepassen op ‘farmaceutische producten van een soort die gewoonlijk wordt gebruikt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten en veterinaire behandelingen’. In het Commissie/Spanje-arrest heeft het HvJ weliswaar geoordeeld dat het begrip ‘farmaceutisch product’ ruimer is dan het begrip ‘geneesmiddel’, maar in dit arrest oordeelt het hof ook dat een farmaceutisch product alleen in het verlaagde btw-tarief mag delen indien het gewoonlijk gebruikt wordt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten of voor medische en veterinaire behandelingen (HvJ EU 17 januari 2013, nr. C-360/11). Producten als zonnebrandmiddel met een UVA- of UVB-filter of fluoridehoudende tandpasta vallen daar niet onder. Het HvJ oordeelt in het Commissie/Spanje-arrest dat het doel van de Geneesmiddelenrichtlijn en bijlage III, punt 3 van de Btw-richtlijn duidelijk verschilt. Met de Geneesmiddelenrichtlijn wordt beoogd de voorwaarden te harmoniseren voor het in handel brengen van geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Omdat de Geneesmiddelenrichtlijn, die geïmplementeerd is in de Geneesmiddelenwet, mede de bescherming van de volksgezondheid beoogt, is het begrijpelijk dat het begrip ‘geneesmiddel’ in de Geneesmiddelenrichtlijn en -wet zeer ruim is geformuleerd. Het doel van bijlage III, punt 3 van de Btw-richtlijn is bepaalde bijzonder noodzakelijke goederen goedkoper en dus toegankelijker te maken voor de consument op wie de btw uiteindelijk drukt (Commissie/Spanje-arrest, reeds aangehaald, r.o. 48). Hierbij geldt het uitgangspunt dat een verlaagd btw-tarief strikt moeten worden uitgelegd. Reeds daarom ligt het niet voor de hand om voor de definitie van het begrip ‘geneesmiddel’ in Tabel I, post a.6 behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 aan te sluiten bij de definitie van het begrip ‘geneesmiddel’ in de Geneesmiddelenwet. Die aansluiting is, zo volgt uit het ‘Zonnebrandmiddel- en tandpasta-arrest’ van de Hoge Raad, immers de oorzaak van de te ruime toepassing van het verlaagde btw-tarief voor geneesmiddelen.

Oplossing afbakeningsproblematiek?
De relevante vraag is of de voorgestelde beperking van het verlaagde btw-tarief de te ruime toepassing van het verlaagde btw-tarief ongedaan maakt. Wij betwijfelen dat. Uit het Commissie/Frankrijk-arrest is af te leiden dat het Nederland is toegestaan het verlaagde btw-tarief te beperken tot bepaalde geneesmiddelen. Echter, het beginsel van de fiscale neutraliteit eist dat op de levering van geneesmiddelen die met elkaar concurreren geen verschillend btw-tarief mag worden toegepast ((Commissie/Frankrijk-arrest, r.o. 22). Het HvJ heeft in het Fischer-arrestgeoordeeld dat een verschillende btw-behandeling van legale (btw-vrijstelling) en illegale (geen btw-vrijstelling) kansspelen niet door de beugel van het beginsel van de fiscale neutraliteit kan). Gelet op dit arrest ligt het niet voor de hand dat een verschillende btw-behandeling van geneesmiddelen op basis van een formeel vergunningscriterium wel toegestaan is. Naar onze mening zijn geneesmiddelen die met en zonder de vereiste handelsvergunning worden verhandeld goederen die met elkaar concurreren. Een verschil in btw-behandeling is dan niet toegestaan. De voorgestelde maatregel zal naar onze inschatting dan ook aanleiding geven tot bezwaar- en beroepsprocedures over de vraag of de levering van geneesmiddel zonder vereiste handelsvergunning op grond van het beginsel van de fiscale neutraliteit deelt in het verlaagde btw-tarief (vgl. de Redactie V-N in haar aantekening in V-N 2015/47.7). Met de vele procedures over het beginsel van de fiscale neutraliteit in het kader van de btw-vrijstelling voor (para)medische diensten (art. 11, lid 1, onderdeel g, 1°, sub a Wet op de omzetbelasting 1968) in het achterhoofd, hebben wij er dan ook een hard hoofd in dat de voorgestelde maatregel de afbakeningsproblematiek oplost. Daarnaast leidt de voorgestelde maatregel tot overkill. Ook ‘echte’ geneesmiddelen, zoals sommige middelen tegen aambeien, blaasontsteking, brandend maagzuur, diarree, eczeem, hoesten, hoofdluis, keelpijn, vaginale infecties, worden van het verlaagde btw-tarief uitgesloten. Naar onze mening is dat onwenselijk. Overigens is het ons onduidelijk waarom de overkill van de voorgestelde maatregel twee jaar geleden voor het kabinet wel problematisch was en nu niet meer. Op dit punt is een nadere motivering op zijn plaats.

Alternatief?
Gelet op het voorgaande zou het kabinet er onzes inziens beter aan doen de aansluiting bij het begrip ‘geneesmiddel’ in de Geneesmiddelenwet los te laten en te kiezen voor een zelfstandig begrip ‘geneesmiddel’ in de btw dat beter aansluit bij bijlage III, punt 3 van de Btw-richtlijn. Hierbij zou naar onze mening gedacht kunnen worden aan de volgende definitie van het begrip ‘geneesmiddel’: een farmaceutisch product dat gewoonlijk gebruikt wordt voor de gezondheidskundige verzorging van de mens. Voor de uitleg van het begrip ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ kan worden aangesloten bij de uitleg van dit begrip in het kader van de btw-vrijstelling voor (para)medische diensten (art. 11, lid 1, onderdeel g, 1°, sub a Wet op de omzetbelasting 1968): de bescherming, met inbegrip van instandhouding of herstel, van de gezondheid van de mens. Naar onze mening bewerkstelligt deze maatregel dat het verlaagde btw-tarief beperkt wordt tot ‘echte’ geneesmiddelen, zoals geneesmiddelen die voldoen aan het ‘toedieningscriterium’. Daarnaast voorkomt deze meer materiële invulling van het begrip ‘geneesmiddel’ overkill alsmede discussies over de vraag of de levering van een geneesmiddel zonder vereiste handelsvergunning op grond van het beginsel van de fiscale neutraliteit toch belast is tegen het verlaagde btw-tarief.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op